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El primero y más frecuente de los modelos de unión de hecho no matrimonial está dado por aquella situación en que un hombre y una mujer se unen con el propósito de formar una familia, esto es, cumpliendo roles muy definidos, tal como si hubiesen contraído matrimonio. Este es el modelo que la jurisprudencia asocia directamente con la figura de la comunidad, en el que se forma un patrimonio común producto del esfuerzo de los convivientes: uno económico y el otro espiritual o afectivo. Se requiere por tanto, en primer lugar la adquisición de bienes en común y/o el aporte de bienes en común y el incremento de los citados bienes en razón del trabajo o

57 _{DONOSO VERGARA F. /RIOSECO LÓPEZ A.:} El concubinato ante la jurisprudencia chilena_{, Lexis Nexis,} Santiago, 2007, p. 35.

58 _{Considerando 10° de causa Rol N° 9.704-10 de 29 de septiembre de 2011, Corte Suprema, en autos} seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Santiago Rol N° 7691-2003.

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industria de alguno o de ambos convivientes. Esto porque el concubinato por sí solo no constituye una presunción de existencia de comunidad entre quienes lo conforman59. Así lo ha establecido la Corte Suprema en diversos fallos: “Así, esta Corte, también, ha sostenido ya: "Da origen a una comunidad la situación creada entre dos personas por haber hecho vida en común sin estar ligadas por vínculo matrimonial, es decir, por existir entre ellas un estado de concubinato o amancebamiento, y por haber puesto en común los bienes que poseían, contribuyendo con sus aportes recíprocos a adquirir determinado predio."60

Asimismo, la Corte de Apelaciones ha señalado: “si bien la relación de su mandante con el causante, no aparece amparada por disposiciones legales específicas directas, sin embargo cuentan con el apoyo de principios jurídicos reconocidos universalmente como la equidad, el enriquecimiento injusto o sin causa y lo que es más importante, la jurisprudencia, ha reconocido el derecho de las partes que han convivido en la llamada "unión matrimonial de hecho", la que para crear obligaciones y derechos exige la concurrencia de determinados requisitos, tales como, comunidad de vida alrededor de un hogar; estabilidad en esa situación; publicidad de esa unión; fidelidad de ella y unilateralidad de él; requisitos estos que concurren plenamente. Que, de acuerdo a la jurisprudencia que señala, si bien la calificación jurídica que merece la relación patrimonial que se forme entre dos personas de distinto sexo que han vivido en una unión marital de hecho, o concubinato, no está bien determinada -para algunos hay sociedad de hecho, para otros comunidad- lo cierto es que existe consenso en los tratadistas y sentenciadores en el sentido de que ambas personas tienen derecho a los bienes adquiridos con el esfuerzo común”61. En este mismo orden de ideas ha establecido que: “por otra parte, es útil anotar que el concubinato invocado por el actor es un hecho jurídico de carácter lícito no vedado por la ley, de suerte que su existencia como antecedente de una comunidad, ha podido ser admitida por los jueces, sobre la base de los elementos probatorios acompañados al pleito, Si bien esa forma de convivencia ciertamente no significa por si sola que se produzca una comunidad sobre bienes singulares, la formación de este cuasicontrato puede, a su vez, ser reconocida por los jueces mediante la valoración de los medios de convicción que se les hagan valer con ese propósito, desde el

59 _{Fallo 7.568-2009, de 26 de abril de 2011, Corte Suprema.}

60 _{Rol N° 866-2009 de 19 de octubre de 2010, Corte Suprema, en recurso de casación en el fondo y forma} presentado ante Corte de Apelaciones de Temuco Rol N° 407-2008 por sentencia en alzada de 30 de noviembre de 2007 del Segundo Juzgado Civil de Temuco.

43 instante que la comunidad es igualmente un hecho lícito, conforme lo dice el inciso segundo del artículo 2284 del Código Civil” 62 .

En este sentido, y como lo señalamos precedentemente, se requiere del aporte de ambos convivientes ya sea en cuanto a lo económico o a lo afectivo. En este orden de ideas, generalmente es el hombre quien está encargado de proporcionar los bienes a una familia y asimismo el sustento económico, y la mujer quien por otro lado, se encarga de las labores del hogar y del cuidado y la crianza de los hijos. Este elemento afectivo es tan importante como el económico y así ha quedado de manifiesto en distintos fallos: “…que de manera relacionada esta Corte de Casación recientemente ha puntualizado que las uniones de hecho no matrimoniales, denominadas también concubinatos y convivencias, están determinadas por la existencia de la unión de hecho de dos personas, en que el elemento de voluntad o consentimiento –esencial en todo negocio jurídico- se desplaza frente al carácter fáctico de la citada relación a “la afectividad”63. Asimismo la Corte Suprema ha sostenido: “… no resulta posible sostener simultáneamente que existió entre las partes aludidas una “vida en común”, con carácter permanente, notorio y, de afectividad con un contenido sexual, a la cual el derecho reconoce efectos; para luego adicionar que ni siquiera se ha justificado el apoyo moral y espiritual para el buen éxito de los negocios de su pareja, en atención a que ambas líneas argumentativas son inadmisibles copulativamente”64.

Atendido lo anterior, y tal como lo mencionamos desde un principio, la sola convivencia no es suficiente para alegar la existencia de una comunidad entre los convivientes así ha quedado de manifiesto: “De lo anterior se colige que la existencia de una comunidad precedida de una unión no matrimonial, como la que se invoca en la especie, debe ir acompañada de la comprobación de los aportes realizados en común, o que existió un trabajo, industria u otra actividad conjunta que dio pábulo al cuasi contrato en referencia.65” Asimismo, ha vuelto a manifestarlo la Corte Suprema: “Añade que no ha existido el concubinato que invoca la demandante, sin embargo, aunque aquél se hubiere demostrado, ello no sirve para adquirir el dominio

62 _{Rol N° 6.387-05 sentencia de 9 de julio de 2007 en autos sobre juicio ordinario Rol N° 992-2004 del} Segundo Juzgado Civil de La Serena caratulado "Lemus Tapia Abraham con Milla Aguirre Marisol".

63 _{Fallo N° 7577-08 caratulado “Cortés Jara/Barra Godoy, Sentencia de Corte Suprema de 20 de julio de} 2010.

64 _{Fallo N° 1.421-2009 caratulado Isla Peña/Valenzuela Rovere, Sentencia de la Corte Suprema de 14 de} octubre de 2010.

44 que se pretende. Concluye señalando que se ha desconocido la teoría de la posesión inscrita, desde que no puede dársele valor al concubinato como título adquisitivo del dominio, ni puede desconocerse la posesión inscrita por años, del causante”66.

En el mismo orden de ideas, la Corte Suprema ha reiterado: “que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido entre las comunidades que se originan en un hecho, la indivisión que tiene su fuente en el concubinato, situación que en la práctica ha pretendido evitar el enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de la otra, situación de hecho que no produce por sí misma efectos jurídicos de carácter patrimonial entre sus componentes, puesto que la unión de hecho no genera por sí sola una comunidad de bienes ni una sociedad de hecho; de modo tal que, quien alega la existencia de alguna de éstas, cuyo antecedente sea una unión no matrimonial, debe acreditar que se efectuaron los aportes en común o que existió un trabajo, industria u otra actividad conjunta que originó la situación

de comunidad” 67 .

Por lo tanto, podemos colegir, que quien alegue la existencia de una comunidad en estos casos, debe comprobar los aportes que haya realizado. De este modo, los supuestos que ha admitido la jurisprudencia68 y que deben ser invocados y debidamente probados son los siguientes:

1. Adquisición de bienes en común.

2. Aportes en común.

3. Incremento de los bienes adquiridos o aportados en

común.

Así lo han sostenido también al señalar: “Que, resulta conveniente recordar que para la doctrina el concubinato no constituye una presunción de existencia de comunidad entre concubinos, no crea el concubinato, por sí solo, comunidad alguna. La comunidad se formará si hay aportes, consistan en bienes, trabajo, industria o cualquiera otra actividad conjunta, que haya sido la causa de la existencia de la masa de bienes que forma la comunidad que se pretende establecer”69.

66 _{Rol N° 9.704-10 de 29 de septiembre de 2011, Corte Suprema, en autos Rol N° 7691-2003 seguidos ante} el Primer Juzgado Civil de Santiago.

67 _{Rol N° 866-2009 de 19 de octubre de 2010, Corte Suprema.}

68 _{BARRIENTOS GRANDON, Javier:} De las uniones de hecho: legislación, doctrina y jurisprudencia_{, op. Cit. p.} 32. p. 71.

69 _{Rol N° 1.381-05 sentencia de 26 de septiembre de 2007, Corte Suprema, en autos Rol N° 646-2001} seguidos ante en Primer Juzgado Civil de Valparaíso.

45 Sin embargo, no todos los jueces dan buena acogida a esta figura, pues se considera una amenaza a la primacía del haber social en la sociedad conyugal en los casos en que uno de los convivientes ha mantenido un vínculo matrimonial no disuelto. De este modo, la Corte Suprema ha fallado lo siguiente: “Que respecto de la presunción simplemente legal que contiene el inciso 1º del artículo 1739 del Código Civil, en orden a que todos los bienes que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad conyugal o al tiempo de su disolución se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario, es menester destacar que lo contrario significa que sólo es posible acreditar que algún bien alcanzado por la presunción, en vez de pertenecer a la sociedad conyugal, es del marido o de la mujer, y no de un tercero, porque en el régimen legal de la sociedad conyugal sólo caben tres patrimonios: el de la sociedad, el del marido y el de la mujer. Y no está demás advertir que la actora (conviviente) de autos es jurídicamente un tercero al respecto… De modo que, por el sólo ministerio de la ley, todos los bienes adquiridos a título oneroso por cualquiera de los cónyuges, sin distinción si son muebles o inmuebles, ingresa al haber de la sociedad conyugal y, consecuentemente, al dominio compartido entre el marido y su cónyuge, sin cargo de recompensa, reputándose adquiridos con fondos sociales. Que, en el caso de autos, todos y cada uno de los bienes precisos y determinados quedados al fallecimiento de don Manuel Álvarez Jiménez y sobre los cuales la demanda de fojas 1 pretende se declare la existencia de una comunidad entre el señor Álvarez y la actora, incluidos en el inventario sucesorio confeccionado, fueron adquiridos exclusivamente por el señor Álvarez Jiménez, a título oneroso, generalmente por compraventa o aporte en sociedades de personas, transfiriéndosele el dominio correspondiente mediante tradición o por cesión de derechos personales, que es también tradición. Así aparece de la documentación pertinente acompañada al proceso. El único titular de todas tales adquisiciones es el señor Álvarez Jiménez, sin participación alguna de la actora como adquirente de ellos en común, pudiendo advertirse, además, que en aquellos instrumentos públicos que dan cuenta de las referidas adquisiciones el señor Álvarez Jiménez comparece con el estado civil de casado e implícitamente como administrador de la sociedad conyugal habida con su cónyuge”70.

70 _{Fallo N° 5414-03 de 12 de mayo de 2005 de Corte Suprema en autos Rol N° 5508-1998 del Décimo tercer} Juzgado Civil de Santiago caratulados Grez Jahnsen Gladys del Carmen con Álvarez Pérez Manuel Miguel y otros.

46 Desde este punto ha fallado también la Corte Suprema, estableciendo

lo siguiente: “el inmueble que se considera como parte de esta comunidad de

hecho que declara la sentencia, fue adquirido por el actor con fecha anterior al inicio de la convivencia, en otras palabras, no fue producto del trabajo conjunto de los convivientes y, por ende, es de su exclusivo dominio. Quien pretende la declaración de una comunidad de hecho, afirma, debe demandar judicialmente su establecimiento, cuestión que no ha sucedido en la especie y así lo ha resuelto la jurisprudencia tanto de la Corte de Apelaciones de Valparaíso para un caso idéntico al planteado en este proceso, como de la Corte Suprema, al decidir que concubinato no es sinónimo de comunidad. Por consiguiente, concluye el recurrente, la comunidad de hecho que

reconoce el fallo impugnado no es tal” 71 .

Resulta del todo interesante agregar, que en ciertos fallos, no sólo se exige para comprobar la comunidad la concurrencia de los tres requisitos mencionados recientemente, sino que además se ha exigido que ninguno de los convivientes mantenga relación conyugal anterior. Así se ha dispuesto lo siguiente: “Que tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado como uno de los requisitos de la comunidad, como efecto patrimonial de las uniones de hecho, el que ninguno de los partícipes se encuentre casado en sociedad conyugal con un tercero. Ello en razón que lo que se demanda persigue, en términos prácticos, que ingrese al haber de la sociedad conyugal sólo la mitad del valor de los bienes sobre los cuales se pretende la existencia de una comunidad, afectando los derechos legales sobre las gananciales de la sociedad conyugal de la cónyuge del demandado”72.

En cuanto a sus efectos, esta teoría ha sido ampliamente acogida por nuestra jurisprudencia, esto es, debido a su fácil aplicación, ya que basta con comprobar los supuestos citados precedentemente para que se configure este cuasicontrato.

En cuanto a la división de las cosas comunes, derechos y obligaciones se sujetarán a las mismas reglas de la partición de la herencia. A propósito de lo anterior, la partición de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y distribuir, reguladas en nuestro Código Civil en el artículo 1.337, que señala: “El partidor liquidará lo que a cada uno de los

71 _{Fallo N° 6365-08 de 10 de noviembre de 2009 de Corte Suprema en autos Rol N° 5244-07 del Primer} Juzgado Civil de El Loa, Calama caratulados "Aravena Vega, Ignacio Segundo con Vicencio Jofré, Digna María".

47 coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen”. La liquidación consiste, pues, en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los partícipes, la distribución es la repartición entre los comunes de bienes que satisfagan su derecho”73.

Capítulo 9. Segunda solución jurisprudencial: Sociedad de hecho.