La teoría del contenido esencial de los derechos fue inicialmente desarrollada en Alemania y España, donde se incorporó en los textos constitucionales de estos países explicando el alcance y protección de los derechos fundamentales y se encuentra consagrada en el artículo 19.2 de la Ley Fundamental alemana de Bonn216 y en el artículo
53.1 de la Constitución Española, para evitar la excesiva restricción de estos derechos y que las limitaciones que se les impongan vacíen su contenido normativo.217
216 CRUZ, Pedro, PARDO, Javier, Los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie año XXXIII, núm. 97, enero-abril 2000, p. 88.
217 RODRÍGUEZ, Juan Manuel, La creación judicial del derecho en la colisión entre derechos fundamentales, Universidad de la Laguna, p. 103.
El contenido esencial representa la esencia implícita de la voluntad del Constituyente, que compone un derecho fundamental y que se halla indisponible de ser removida o cambiada por el Legislador, ya que precisamente los derechos fundamentales, se consideran como tales por tener la capacidad para vincular al Parlamento.218 Adicionalmente, de acuerdo con la doctrina de los derechos sociales como ya quedó señalado, representa un conjunto de niveles básicos a ser garantizados dentro de cada derecho y un parámetro al que se debe someter toda intervención de los poderes públicos.219
La doctrina ha elaborado varios métodos por los cuales pretende arribar al contenido de los derechos.220 No obstante, la amplia gama de teorías sobre el contenido esencial, mediante éste trabajo no se pretende profundizar sobre dicho tema, por lo que se hará referencia únicamente a aquellas teorías que se considera presentan mayor utilidad para la construcción del contenido esencial del derecho colectivo a la educación intercultural bilingüe, ellas son la teoría mixta de Carlos Bernal Pulido y la teoría interna de Fr. Müller.
De acuerdo con la teoría mixta, los derechos estarían compuestos por un núcleo y una periferia, siendo el núcleo indisponible de ser modificado o limitado y la periferia, el espacio del derecho susceptible de ser regulado por el legislador y limitado en un caso concreto por el juez. A su vez, estas regulaciones o limitaciones de acuerdo con Robert Alexy podrán realizarse únicamente observando un criterio de necesidad, razonabilidad, necesariedad y estricta proporcionalidad.
Esta teoría es aplicable para el análisis del derecho colectivo a la educación intercultural bilingüe, puesto que mediante el desarrollo del núcleo esencial se podrá
218 Cfr. BERNAL, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios Políticos y constitucionales, Madrid, 2007, p. 420.
219 PARRA, Oscar, El contenido del derecho a la salud y la prohibición de regresividad, p. 54, 55. En: (comp.) COURTIS, Christian, Ni un paso atrás, La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Centro de Estudios Legales, Buenos Aires, 2006.
220 N.B. De este modo se ha señalado que existirían una teoría absoluta, una teoría relativa, una teoría absoluta relativizable y una teoría institucional. Por su parte Carlos Bernal Pulido realiza una diferenciación entre las teorías absolutas clasificando a las mismas en espacial absoluta, mixta y temporal absoluta y las teorías internas. De acuerdo con Freixes Sanjuán existiría únicamente una división entre teorías absolutas y las teorías relativas: “las
teorías absolutas asegurarían un contenido positivo inalterable al derecho (si bien podría variar para cada derecho en concreto), y las teorías relativas, que admitirían intervenciones o limitaciones al derecho formuladas en forma tal que respetara el principio de ponderación de bienes (en el bien entendido de que a veces los límites podrían conllevar restricciones de ejercicio). PARRA CORTÉS, Lina Victoria, Contenido Mínimo de los derechos humanos y Neoconstitucionalismo. El caso del derecho al trabajo, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, Área de Derecho, Programa de Maestría en Derecho, Mención en Derecho Constitucional, p. 58., FREIXES SANJUAN, El contenido esencial de los derechos fundamentales a través de los límites en una formulación positiva. Análisis a partir del artículo 20 de la Constitución española, en AA. VV, X Jornadas de Estudio. Introducción a los derechos fundamentales, pp. 507-541, citado por RODRÍGUEZ CALERO, Juan Manuel, La creación judicial del derecho en la colisión entre derechos fundamentales, Universidad de la Laguna, p. 115.
determinar qué aspectos dentro de la Ley Orgánica de Educación Intercultural Bilingüe, se encontraban susceptibles de ser regulados por el legislador e incluso limitado, bajo un criterio razonable y proporcional y cuales se encontraban resguardados bajo la categoría del núcleo esencial.
Por su parte, la teoría interna de Fr. Müller, señala que el contenido se construye desentrañando de cada enunciado constitucional el espectro de normas que lo componen mediante el auxilio de la hermeneútica. Para ello, Müller propone analizar el programa normativo y el ámbito normativo del derecho, entendidos el primero como los datos lingüísticos y el segundo como el contexto fáctico que se encuentran en la redacción de la norma.221 Es decir que, el contenido del derecho se deduce de la propia redacción de la norma constitucional y se alimenta de los hechos de la situación concreta en que se aplica. En tal medida, el único límite existente estaría trazado por la Constitución.
Por su parte, esta teoría es útil para construir el contenido esencial a partir de la literalidad de las normas y la voluntad del legislador, en éste caso del constituyente respecto de la norma que consagra el derecho colectivo a la educación intercultural bilingüe. En ese sentido, el contenido esencial de los derechos se definirá a partir de lo que establezca la norma constitucional, que en el caso que nos ocupa incluso reconoce la existencia de derechos implícitos dentro del contenido del derecho a la educación intercultural bilingüe.
En resumen, una de las teorías acepta la limitación del derecho fundamental bajo el entendido de la fórmula de la proporcionalidad, mientras que la otra propone dotar de contenido al derecho mediante una interpretación teleológica de la norma, sin posibilidad de limitar el mismo. A simple vista parecería que estas dos teorías se contraponen, sin embargo, resultan complementarias a la hora de determinar el contenido de un derecho fundamental. Ello en la medida en que mientras la una brinda pautas sobre que ámbito del derecho podrá ser libremente regulado y cuál no, la otra resulta útil a fin de determinar los mecanismos mediante los cuales se construirá aquella parte indisponible del derecho.
221 Fr. MÜLLER, Strukturierende Rechtslehre, Duncker & Humblot, Berlín, 1984, pp. 147 y ss., Fr. MÜLLER, Moderne Theorie und Interpretation der Grundrechte, pp. 12 y ss., Fr. MÜLLER, Tesis sobre la estructura de las normas jurídicas, REDC, núm. 27, 1989, pp. 120 y ss. Citado por: BERNAL PULIDO, Carlos en: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios Políticos y constitucionales, Madrid, 2007, p. 451.
Estas dos teorías, en conjunto permitirán determinar con mayor detalle el contenido esencial del derecho, de acuerdo con Bockenforde222, el contenido del derecho sirve para determinar la extensión de la garantía normativa concedida al bien jurídico protegido por el derecho, que deberá definirse para cada caso concreto.223 De modo que, sea plenamente efectivo en su aplicación y tanto sus titulares como el Estado encuentren pautas claras sobre qué acciones omitir y cuales realizar en pro de la realización del mismo.
Bajo estas consideraciones, para construir el contenido del derecho colectivo a la educación intercultural se empleará la teoría mixta, por la cual se entiende que el derecho comprende un núcleo y una periferia y se tomarán los elementos de la teoría interna que se refieren a observar la redacción de la norma y el contexto fáctico.
No obstante, esta acertada visión de lo que comprende el contenido de un derecho fundamental, persiste la duda sobre qué elementos específicos se deben tener en cuenta para definir paso a paso, cual es el nivel mínimo de garantía, al que está obligado el Estado y que en consecuencia puede ser exigible y justiciable.
Al respecto es preciso indicar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha desarrollado mediante observaciones generales, varias directrices sobre cómo construir el contenido esencial de los derechos sociales. De este modo, la Observación General No. 3224 titulada “La índole de las obligaciones de los Estados
Partes” establece que “corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”.225 De acuerdo con ello, Oscar Parra, señala que esta disposición conduce a entender que el Comité refiere la existencia de elementos esenciales y contenidos inderogables, lo cual es asimilable al núcleo y periferia, de la teoría mixta.226
Bajo ese supuesto, el autor manifiesta que “a pesar de las diferencias que puedan
existir sobre el alcance del contenido esencial en el ámbito del derecho internacional y del
222 Cfr. GONZALES, Jorge Alguacil, Objeto y Contenido de los derechos fundamentales: presupuesto e implicaciones de una nueva diferenciación dogmática, Biblioteca Jurídica Virtual, Universidad Autónoma de México, p. 312. Disponible en: www.juridicas.unam.mx.
223 Cfr. Ibídem.
224 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 21o período de sesiones (1999) Observación general No 13,
El derecho a la educación (artículo 13).
225 U.N. Doc. E/1991/23, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas, Observación General No. 3: La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), adoptada en el Quinto Período de Sesiones, 1990, punto 10.
226 PARRA, Oscar, El contenido del derecho a la salud y la prohibición de regresividad, p. 54, 55. En: (comp.) COURTIS, Christian, Ni un paso atrás, La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Centro de Estudios Legales, Buenos Aires, 2006.
derecho interno, es posible integrar ambos sentidos en una sola noción. Entonces existirá un contenido esencial, el núcleo y un contenido mínimo esencial, la periferia.227 No obstante estas consideraciones doctrinarias, el autor manifiesta que el contenido esencial se definirá siempre por aquellos elementos sin los cuales se desnaturalizaría el derecho. En ese sentido señala que para construir pragmáticamente el contenido esencial de un derecho se deberán incorporar cuatro elementos: 1) fuentes normativas (normativa interna y tratados internacionales), 2) derechos mediante los cuales se obtiene una mejor garantía, 3) precedentes jurisprudenciales y 4) disposiciones específicas para la protección de grupos de atención prioritaria. En lo que respecta al último elemento, en el caso que nos ocupa, éste se hallará implícito en el desarrollo del contenido esencial del derecho colectivo a la educación intercultural, en cuanto los pueblos indígenas son grupos de atención prioritaria de acuerdo con la normativa constitucional.
Ahora bien, además de éstos elementos, el Comité de Derechos Económicos sociales y Culturales en su Observación General no. 13 ha establecido una serie parámetros que se deben observar a fin de garantizar el derecho a la educación y que se encuentran dispuestos también como parte de la metodología propuesta por el autor. Estos parámetros involucran el respeto de las características de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad228 del derecho a la educación, cada una de las cuales a su vez, está compuesta por acciones específicas a ejecutar por parte del Estado.
Una vez señalado cómo construir el contenido esencial de un derecho, se pasará a analizar el contenido esencial del derecho colectivo a la educación intercultural bilingüe, se profundizará sobre todo en los instrumentos internacionales, normativa sobre el derecho colectivo a la educación intercultural y jurisprudencia nacional e internacional. Cada uno de estos elementos se analizará atendiendo al fin teleológico de la norma constitucional sobre el derecho colectivo a la educación intercultural para los pueblos indígenas, de acuerdo a la teoría interna.
2.2.2 Contenido Esencial del Derecho Colectivo a la Educación Intercultural