En primer lugar, por lo que respecta a la naturaleza jurídica, dos son las cuestiones que han de ser examinadas: la primera, la relativa a las divergencias doctrinales sobre la naturaleza jurídica del contrato de gestión, tanto por lo que respecta al Derecho español como al resto de Estados Miembros. La segunda, la distinta configuración legal del contrato de gestión en los Estados miembros ya
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Podemos adelantar que las condiciones de cesión de los derechos que se recogen en los contratos de gestión en el ámbito comunitario chocan, en ocasiones, con la realidad práctica. Las condiciones concretas de cesión de los derechos que establece tanto el contrato de gestión como los estatutos de las entidades de gestión colectiva de derechos de autor comunitarias, la consonancia de estas disposiciones teóricas con la práctica en la materia y la compatibilidad de estas exigencias con el derecho antitrust comunitario serán objeto de examen en el capítulo III.
que, a pesar de que los contratos de gestión colectiva elaborados por las distintas entidades de gestión colectiva comunitarias presentan un contenido similar, estos contratos no son totalmente homogéneos, sino que, como consecuencia del marcado carácter territorial del derecho de autor y de la distinta regulación por parte de los ordenamientos jurídicos comunitarios, presentan ciertas diferencias.
Como ya hemos señalado, la naturaleza jurídica del contrato de gestión no es una cuestión pacífica. El hecho de que no se establezca expresamente por los distintos legisladores nacionales, unido a la diferente denominación, en ocasiones incluso equívoca denominación, de los estatutos de las distintas entidades de gestión colectiva comunitarias para referirse al contrato, ha generado dudas sobre este extremo en los Estados miembros.
La falta de determinación de la naturaleza jurídica por parte del legislador no es exclusiva de nuestro ordenamiento jurídico, sino que se trata de una característica común a los Estados miembros que, o bien no profundizan en este extremo o bien no hacen, siquiera, alusión expresa al contrato de gestión. El legislador español se refiere expresamente al contrato de gestión en el artículo 153 de la LPI para establecer un límite a su duración y a las modalidades de explotación y se remite directamente, en su segundo apartado, a los estatutos de las entidades de gestión colectiva para su regulación. El ordenamiento francés, por su parte, no regula expresamente el contrato de gestión, a pesar de que sí se refiere a la cesión de los derechos del titular a la sociedad o al mandato que le confieren en algunos de sus preceptos73
. En este mismo sentido la ley belga de derecho de autor se limita a referirse a la obligación de la entidad de gestión de administrar los derechos de los titulares que así lo demandensin hacer alusiones concretas al contrato de gestión74
.
73
Vide Loi relative au code de la propriété intellectuelle (partie législative) (n° 92-597 du 1er juillet 1992) Journal officiel de la République française, 11/05/1994 disponible en http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=11987 consultado el por última vez el 18 de enero de 2013. Vide FOUILLAND,F., “L’ apport de droits d’ auteur à una société de gestion collective”,
Communication Commerce Électronique, nº 1, 2008, pp. 14-20, p. 15.
74
Vide artículo 66 de la Loi du 30 juin 1994 relative au droit d'auteur et aux droits voisins “La société a l’obligation de gérer les droits reconnus par la présente loi lorsque le titulaire de ceux-ci lui en fait la demande, dans la mesure où celle-ci est conforme à l’objet et aux statuts de la
Por su parte, los estatutos de las entidades de gestión colectiva utilizan una terminología muy diversa y en ocasiones confusa. Así, los estatutos de SGAE aluden indistintamente a la cesión y al mandato sin distinguir a qué hacen referencia con cada una de las denominaciones75; los estatutos de SPA hablan, simplemente, de los derechos conferidos a la gestión76, los de la SACEM se refieren a la aportación a la entidad de los derechos de autorizar y prohibir la utilización de la obra77, y los de SABAM hacen referencia, directamente, al contrato de cesión fiduciaria para referirse al contrato de gestión78.
société”. Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins (du 30 juin 1994), disponible en http://www. wipo.int/wipolex/fr/details.jsp?id=403, consultado por última vez el 18 de enero de 2013.
75 Podemos destacar, a título ejemplificativo la referencia que hace en el apartado tercero de su
artículo 6 cuando dispone que 6.3 “Se entiende por repertorio de la Sociedad el conjunto de obras respecto de las cuales le hayan sido conferidos, o se le confieran en el futuro, directa o indirectamente y en virtud de cesión, mandato o disposición legal, alguno de los derechos objeto de su gestión”. En esta misma línea el artículo 14.1 dispone que “el otorgante cederá en exclusiva a la sociedad”, “la cesión y, en su caso, el mandato de derechos…” y “…el otorgante podrá limitar la cesión y, en su caso, el mandato…”. Vide estatutos de la SGAE disponibles en http://sgae- documentos.s3.amazonaws.com/pdf_SGAE/Estatutos_SGAE.pdf, consultados por última vez el 19 de enero de 2013.
76 En este sentido los estatutos de SPA se refieren a los beneficiarios como “…autor ou outros
titulares de direitos autorais que hajam confiado à Cooperativa, de forma directa, a gestão dos seus direitos” y repite la expresión a lo largo de su articulado: “…no limite dos direitos e/ou utilizações confiados pelos cooperadores e beneficiários, de acordo com as definições definições constantes do n.º 3 do artigo 7º” (artículo 4) o “Atendendo aos objectivos da Cooperativa, esta, no desempenho da sua actividade, gerirá os direitos que lhe hajam sido confiados…”. (artículo 7). Estatutos de SPA disponibles en http://www.spautores.pt/assets_live/77/estatutos_spa_2010.pdf a18 de enero de 2013.
77 Así su artículo 1 dispone: “…Tout auteur, auteur-réalisateur ou compositeur admis à adhérer aux
présents Statuts fait apport à la société, du fait même de cette adhésion, en tous pays et pour la durée de la société, du droit d'autoriser ou d'interdire l'exécution ou la représentation publique de ses oeuvres, dès que créées”. Vide los estatutos y el Reglamento general de la SACEM disponibles en
http://www.sacem.fr/files/content/sites/fr/files/mediatheque/sacem/missions/statuts_reglement_gen eral/statuts_et_reglement_general_sacem_juin_2012.pdf, consultados por última vez el 18 de enero de 2013.
78
Entre otros: el artículo 6 dispone “Pour adhérer comme associé, il faut satisfaire aux conditions suivantes e) céder à la SABAM par contrat d’affiliation et de cession fiduciaire les droits d’auteur dont la gestion collective lui est confiée conformément aux dispositions des présents Statuts”, el artículo 10, por su parte, establece que “Quiconque devient associé cède à la Société les droits d'auteur dont il est ou deviendra ayant droit et ce, conformément au contrat d'affiliation et de cession fiduciaire conclu entre l'associé et la Société” y el artículo 11 que “Les territoires compris dans la cession sont définis dans le contrat d’affiliation et de cession fiduciaire”. Estatutos de SABAM disponibles en http://www.sabam.be/sites/default/files/Francais/Main-menu/SABAM/
En España la mayoría de la doctrina se decanta por su consideración como mandato79, sin embagro no han faltado voces críticas que considerasen que se trata de una cesión de derechos en sentido estricto80
. Estos autores consideran que en virtud del contrato de gestión se produce una cesión de los derechos por parte del titular a la entidad de gestión colectiva. Para sustentar este argumento se basan en la propia terminología utilizada por las entidades de gestión colectiva en los contratos de gestión, que aluden habitualmente a la cesión de los derechos. Así, Capilla Roncero afirma que en virtud del contrato de gestión se produce una cesión temporal de los derechos de autor que pasarían a formar parte del patrimonio de la entidad de gestión colectiva de derechos de autor con la que contrata81
. En esta misma línea Rodríguez Tapia defiende que con independencia de la calificación jurídica que se haga de la relación jurídica entre titular y entidad los efectos son idénticos a los de la cesión de derechos y que se trata de un contrato de cesión en exclusiva82
. En contra de esta postura Marín López considera, a nuestro juicio acertadamente, que no podemos encontrarnos ante un cesión de derechos en tanto en cuanto los derechos administrados por la entidad no pasan a formar parte de su patrimonio y la entidad, al contrario de lo que ocurrirían si fuese cesionaria del derecho, no asume una obligación de explotación de los derechos patrimoniales del titular, ni se compromete a pagar una cantidad proporcional al beneficio, sino que se limita a actuar como intermediaria de los titulares y a administrar los derechos por cuenta y en interés de los mismos83. En
DOWNLOAD/OTHER/statut_ reglement_2013.pdf, consultados por última vez el 18 de enero de 2013.
79
Vide MARÍN LÓPEZ,J.J., “Comentario al artículo 153…”, loc. cit., p. 1893.
80
Vide CAPILLA RONCERO,F., “Comentario al artículo 138 de la LPI”, en Bercovitz Rodríguez- Cano, R., Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 1818 a 1823, pp. 1819 y 1820.
81
Vide CAPILLA RONCERO,F., “Comentario al artículo 138…”, loc. cit., p. 1819. No obstante el autor parece defender en otro lugar de la obra que se trata de un mandato, vide CAPILLA RONCERO, F., “Comentario al artículo 132 de la LPI”, loc. cit., pp. 1778 a 1797, p. 1781.
82
Vide RODRÍGUEZ TAPIA, J.M., La cesión en exclusiva de los derechos de autor, Centro de estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 216.
83
esta misma línea se postula Delgado Porras al defender que los derechos siguen perteneciendo a sus titulares tanto en las relaciones frente a terceros como en la relación entre entidad y titular84. En este sentido es importante señalar que las entidades de gestión colectiva de derechos de autor no pasan a ser titulares de los derechos que administran, no son propietarias de los mismos, sino que estos pasan a formar parte de su repertorio y no de su patrimonio.
Por su parte, los autores que defienden que el contrato de gestión es un contrato de mandato inciden en la función de intermediaria de la entidad de gestión colectiva de derechos de autor y en que la obligación que asume en virtud del contrato es la de llevar a cabo actos de contenido jurídico por cuenta y en interés del titular de derechos85
. Consideramos a este respecto, que por lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico, el contrato de gestión es un contrato de mandato: en este sentido se trataría de un mandato expreso, el titular de los derechos patrimoniales encarga a la entidad de gestión colectiva la administración de sus derechos patrimoniales sobre las obras de las que es titular; oneroso, las entidades de gestión colectiva españolas, a pesar de carecer de ánimo de lucro, obtienen una retribución por sus labores de administración86; y especial, para la administración de los derechos patrimoniales o, en su caso si así lo dispone expresamente el titular, patrimoniales y morales. El contrato de gestión, no obstante, presenta ciertas particularidades, que no desvirtúan su consideración
84
Delgado Porras determina que las “entidades (…) sólo pretenden hacer efectivos, en forma colectiva, los derechos reconocidos en la ley a los autores. En modo alguno se trata de explotar un conjunto de derechos, puestos en común por sus titulares, miembros de la organización y “aportados” a ésta. Los derechos siguen perteneciendo a sus respectivos titulares, ya de forma ostensible frente a terceros, ya en el plano de las relaciones internas entre administrado y entidad.” Vide DELGADO PORRAS, A. “La gestión colectiva de los derechos de autor”, Estudios sobre
Derecho Industrial. Homenaje a H. Baylos Colección de trabajos sobre propiedad industrial e intelectual y derecho de la competencia, Grupo Español de la AIPPI, Barcelona, 1992, pp.196-
237, p. 217.
85
Vide MARÍN LÓPEZ,J.J., “Comentario al artículo 153…”, loc. cit., p. 1893.
86 A este respecto resulta relevante distinguir entre la ausencia de ánimo de lucro y la ausencia de
retribución. Las entidades de gestión colectiva desempeñan una actividad económica y, además, retribuida. Las propias entidades detraen lo que denominan “gastos administrativos” de las remuneraciones que los usuarios realizan a cambio de las licencias de uso antes de que estas sean distribuidas entre los titulares.
como mandato, en cuanto a la extinción: fundamentalmente el preaviso al que se sujeta la renuncia del mandatario y la falta de extinción del contrato a la muerte del titular.
En el ámbito comunitario la cuestión de la naturaleza jurídica del contrato de gestión tampoco es unánime. En este sentido, el Derecho francés es paradigmático de la falta de unanimidad que la cuestión comporta en los países de nuestro entorno. Cierto sector doctrinal se decanta por considerar que el contrato de gestión es un contrato que se adapta a las características del contrato de mandato87
. Sin embargo la mayoría de la doctrina considera que, en el derecho francés, los contratos de gestión de las entidades de gestión colectiva francesas constituyen cesiones fiduciarias de derechos, de forma que la entidad de gestión colectiva actúa como fiduciaria administrando una serie de derechos que, al término de su gestión, volverán al patrimonio del titular que los ha cedido. Según estos autores la cesión fiduciaria es el mecanismo que mejor se adapta a la gestión de los derechos. En este sentido la entidad de gestión colectiva sería la fiduciaria que tiene la obligación de administrar los bienes en interés del titular88
.
Además de las divergencias doctrinales en cuanto a la naturaleza jurídica de los contratos de gestión en los distintos ordenamientos jurídicos comunitarios, existe una cuestión de mayor enjundia jurídica: la distinta configuración legal de los contratos de gestión en los distintos Estados comunitarios y sus consecuencias89. Resulta ilustrativo a este respecto el hecho de que en el Derecho holandés se prohíba expresamente la cesión fiduciaria y en el Derecho belga el contrato de gestión sea, tal y como recogen expresamente los estatutos de la
87
Vide KÉRÉVER,A., “Chronique de Jurisprudence”, RIDA, 1997, pp. 242 a 295, p. 255.
88
Vide VIVANT,M., y BRUGUIÈRE,J.M, Droit d’ auteur, Dalloz, París, 2009, p. 590; FOUILLAND, F., “L’ apport de droits d’ auteur…”, loc. cit., p. 16, Caron, C., loc. cit., pp. 401 y 402; SIIRIAINEN, F., “Théorie Générale de la Gestion Collective…”, loc. cit., pp. 22 y ss.
89
SABAM una cesión fiduciaria90. En el Derecho italiano, por su parte, lo habitual es que los contratos de gestión se configuren legalmente, al igual que en el Derecho español, como contratos de mandato91.
La distinción y la concreta respuesta a estas inquietudes no es meramente teórica, sino que debería dar lugar a múltiples problemas prácticos cuando esa relación, que se configura en la práctica como estrictamente nacional, se traslada a los encargos recíprocos que realizan las entidades de gestión colectiva con sus homólogas extranjeras. Así, si por ejemplo el titular de derechos belga realiza un contrato de gestión con la entidad de gestión colectiva establecida en su territorio en virtud del cual realiza un encargo concreto con una configuración legal determinada; el autor holandés realiza un contrato de gestión con la entidad holandesa con una configuración y un contenido distintos, de conformidad con el derecho holandés, y así sucesivamente, cada una de estas entidades de gestión estará facultada para llevar la administración de los derechos de acuerdo con unas directrices y unas obligaciones diferentes o, incluso, cada una de ellas tendrá unas facultades más o menos amplias en función de las que su propio Derecho posibilite. Esta circunstancia podría plantear problemas a la hora de que las entidades de gestión se vinculen unas con otras. Si los contratos presentan una mayor o menor amplitud, las facultades que tiene cada una de ellas para vincularse no son las mismas.
No obstante en la práctica los contratos de representación recíproca, son muy similares, si no idénticos, y las particularidades o la distinta configuración legal de los contratos de gestión no influyen en su contenido. En virtud de los contratos de representación recíproca, que con carácter general se adecuan a las directrices fijadas por la CISAC en su contrato tipo, cada una de las entidades acuerda gestionar en su propio territorio nacional el repertorio de la homóloga con
90
Vide FLORENSON, P., “La gestion du droit…”, loc. cit., p. 47. Vide Estatutos de SABAM disponibles en http://www.sabam.be/sites/default/files/Francais/Main-menu/SABAM/ DOWNLOAD/OTHER/statut_ reglement_2013.pdf, consultados por última vez el 18 de enero de 2013.
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la que suscribe el acuerdo en las mismas condiciones que el suyo propio92. Los contratos de representación recíproca funcionan así como una especie de filtro que homogeniza las relaciones. La concreta relación jurídica que la entidad de que se trate mantenga con los titulares de derecho que hayan celebrado con ella contratos de gestión carece de relevancia y la administración del repertorio se realiza en las mismas condiciones que el repertorio nacional con total independencia de la entidad a la que pertenezca el repertorio de que se trate o la concreta relación que la entidad en cuestión mantenga con los titulares de derechos. En términos estrictamente jurídicos la situación puede resultar paradójica, pues nadie puede disponer de lo que no tiene.