El desarrollo tecnológico es otro de los factores que determina el carácter del actual sistema de gestión colectiva39
. Las nuevas tecnologías han propiciado cambios en las relaciones que se presentan en el sistema de gestión40: de un lado han supuesto una modificación en las formas de consumo y en los modos de difusión de las obras41
que repercute, indirectamente en la administración de los derechos y, de otro, han generado un cambio directo en el ámbito de la gestión42.
39
Vide KATZ,A., “The Potential Demise of Another Natural Monopoly: New Technologies and the Administration of Performing Rights”, Journal of Competition Law and Economics, vol. 2, nº 2, 2006, pp. 245-284, pp. 247 y ss.; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,A., “La gestión colectiva de los derechos…”, loc. cit., p. 1061; SAUCEDO RIVADENEYRA,M., op. cit., p. 77.
40 Vide en este sentido G
ERVAIS,D., “The changing role…”, loc. cit., pp. 7 y ss.; ANTEQUERA
PARILLI,R. “Los derechos intelectuales ante el desafío tecnológico, ¿adaptación o cambio? en el III Congreso Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos. 110 años de Protección Internacional del Derecho de Autor: Berna 1886- Ginebra 1996, Montevideo, 1997. Publicado por OMPI, Consejo de Derechos de Autor del Uruguay e IIDA; pp. 81-106, pp. 93 y ss.; DAY,B.R, “Collective Management of Music Copyright in the Digital Age: The Online Clearinghouse”,
Texas Intellectual Property Law Journal, vol. 18, nº 2, 2010, pp. 195-236, p. 213; KRETSCHMER, M., “Access and Reward in the Information Society: Regulating the Collective Management of Copyright”, disponible en http://eprints.bourne mouth.ac.uk/3695/1/CollSoc07.pdf, p. 17; HUGENHOLTZ, P.B., “Adapting Copyright to the Information Superhighway”, en Hugenholtz, P.B
(ed), The Fuure os Copyright in a Digital Environment, Kluwer Law International, The Hague, London, Boston, 1996, pp. 81-102, especialmente pp. 84 y ss.
41
Vide HUGENHOLTZ, P.B., “Fear and greed in copyright city”. Fourth Consensus Forum, "Contracts and Copyright: The Legal Framework for Future Electronic Copyright Management", Londres, 2-3 July 1998, disponible en http://www.ivir.nl/staff/hugenholtz.html; GRABEN, C.B., “Collective Rights Management, Competition Policy…”, loc. cit., p. 4.
42 Nos referimos a la modificación de las circunstancias debido al desarrollo tecnológico por lo que al uso legal de los derechos se refiere, dejando al margen las consecuencias para las violaciones de los derechos de autor, problemática que se aleja de nuestro objeto de estudio. Para un análisis sobre las consecuencias que las nuevas tecnologías tienen sobre las defraudaciones del derecho de autor vide, entre otros, SERRANO GÓMEZ,E., “Napster y la propiedad intelectual: ¿una relación imposible?”, Actualidad Civil, nº 3, 2001, pp. 1109 -1121; MASSAGUER FUENTES, J., “La responsabilidad de los prestadores de servicios en línea por las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos en el ámbito digital. El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT)”, pe. i. revista de
propiedad intelectual, nº 13(enero-abril 2003), pp. 11-49, pp. 19 y ss.; CARRASCO PERERA,A., “Comentario al artículo 139 LPI” en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.), Comentarios a la
Por lo que se refiere a la modificación en los modos de consumo y difusión, debemos apuntar que los usuarios finales43 reclaman con mayor frecuencia la disposición en línea de la obra en detrimento de su demanda en soporte físico, circunstancia que genera la aparición de una pluralidad de usuarios comerciales que solicitan un mayor número de licencias en línea para satisfacer la demanda de los consumidores en este mercado44
. En este mismo sentido, los creadores encuentran nuevos modos de difusión y comercialización, lo que, a priori, intensifica la labor creativa y la diversificación e incremento de obras en el mercado45. Esta doble circunstancia influye en la labor de administración de derechos de las entidades de gestión colectiva que, ante el notable incremento de los usuarios comerciales que requieren licencias en línea, se ven obligadas a desarrollar un sistema de administración on line eficaz acorde con las nuevas necesidades comerciales46.
En cuanto al cambio que el desarrollo tecnológico ha traído consigo de forma directa para la labor de administración de los derechos de autor, es importante precisar que la gestión en el sector en línea difiere sustancialmente de la tradicional gestión de derechos para establecimientos físicos47
. En el ámbito on line la posibilidad de realizar un control a distancia sobre el uso de las licencias, para analizar la utilización que se realiza de las obras, sin necesidad de contar con una costosa infraestructura en cada uno de los lugares en los que se pretende tal
43 Hacemos referencia a los usuarios finales, los destinatarios últimos de las obras, para
distinguirlos de los usuarios comerciales, es decir, los concesionarios de las licencias de uso que orientan su labor de prestación de servicios hacia la puesta a disposición de las obras a los consumidores.
44
Vide GERVAIS,D., “The changing…”, loc. cit., p. 7; SAUCEDO RIVADENEYRA,M., op. cit., pp. 111 y 112.
45
Vide la Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, que recoge las implicaciones del desarrollo tecnológico para la creación y explotación de obras protegidas.
46 Vide K
ATZ,A., “The Potential Demise of Another Natural Monopoly: New Technologies…”,
loc. cit., pp. 247 y 248. Vide la Comunicación de la Comisión de 3 de enero de 2008, sobre los
contenidos creativos en línea en el mercado único [COM (2007) 836 final].
47
Vide SANTOS,A.E, “Experimenting with Territoriality: Pan-European Music License and the Persistence of Old Paradigms”, Duke Law and Technology Review, vol. 8, nº 1, 2009, pp. 1-38, p. 12
control, facilita el proceso y supone un avance importante para la gestión48. Además, como hemos señalado, en la actualidad se hace posible la opción de administración individual de ciertas categorías de derechos gracias a sistemas digitales que posibilitan la identificación de las obras49.
En otro orden de ideas, el desarrollo de las nuevas tecnologías ha provocado una creciente internacionalización de la gestión de los derechos de autor como consecuencia, básicamente, de la desaparición del límite de las barreras nacionales50
. En este sentido, los avances en las transmisiones a través de internet, por satélite y por cable han supuesto la posibilidad de acceso a la
48
Vide ROGNSTAD, O-A, “The Multiplicity of Territorial IP Rights and its Impact on Competition”, en Rosén, J. (ed.), Individualism and Collectiveness in Intellectual Property Law, Edward Elga Publishing, Cheltenham, 2012, pp. 55-68, p. 63.
49 Vide S
CHUSTER, S., “La gestión colectiva en el entorno digital”, en en el III Congreso
Iberoamericano sobre derecho de autor y derechos conexos. 110 años de Protección Internacional del Derecho de Autor: Berna 1886- Ginebra 1996, Publicado por OMPI, Consejo de
Derechos de Autor del Uruguay e IIDA, Montevideo, 1997, pp. 825-845, p. 826; MARTIN,S., “Alternative to Collective Management: DRM’ s and other Business/Technology Options”,
Columbia Journal of Law and the Arts, vol. 34, nº 4, 2010-2011, pp. 843-846. En este sentido Gervais considera que las nuevas tecnologías no sólo posibilitan la gestión individual de los derechos si no que, en ocasiones pueden hacerla más efectiva, vide GERVAIS,D., y MAURUSHAT, A., “Fragmented Copyright, Fragmented Management…”, loc. cit., p. 19. En contra vide COHEN
JEHORAM,H., “The future of copyright…”, loc. cit., p. 134, que considera que la gestión colectiva supone una respuesta más adecuada para la gestión de los derechos ante los avances tecnológicos. En este mismo sentido vide, DILLENZ,W., “Functions and Recent Developments of Continental Copyright Societies”, European Intellectual Property Review, vol. 12, nº 6, 1990, pp. 191-195, p. 194. Consideramos que la gestión individual de los derechos encuentra un incentivo en las nuevas tecnologías, que la posibilitan y perfeccionan. Es es caso de los sistemas digitales de gestión de los derechos (DRM), aplicables tanto a la administración colectiva de los derechos de autor como a la individual, que posibilitan la administración de los derechos a través de una infraestructura tecnológica. Estos mecanismos permiten autorizar la utilización de las obras, recaudar las remuneraciones y garantizar la defensa de las obras protegidas por derechos de autor. Vide Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, que establece el marco jurídico para administrar los sistemas DRM. En este sentido KATZ,A., “The Potential Demise of Another Natural Monopoly: New Technologies…” loc. cit., pp248 y ss.; HUGENHOLTZ,P.B. et. al., “The future of leavies…”, loc. cit., p. 5.
50
Vide FICSOR, M., “Collective Management of copyright and related Rights in the digital, networked environment: voluntary, presumption-based, extended, mandatory, possible, inevitable?”, en Gervais, D., Collective Management of copyright and related Rights, Kluwer Law, 2006, pp. 37 a 83, p. 47; WALTHER,D.J., “Antitrust Aspects of International Copyright Law”,
Antitrust Bulletin, vol. 20., nº 3, 1975, pp. 449-469, p. 451; QUINTÁNS EIRAS, M.R. “Las sociedades de gestión de derechos de autor en la Unión Europea”, Actas de Derecho Industrial y
Derecho de Autor, Tomo XXV, 2004-2005, pp. 465-475, p. 466; FARCHY,J., “ Le Droit d’ Auteur est-il Soluble…”, especialmente pp. 37 y ss.
información de un modo sencillo desde cualquier lugar del mundo51. Esta facilidad práctica de acceder a los contenidos con independencia del lugar geográfico en el que se encuentre el sujeto en cuestión implica, como no podía ser de otro modo, la posibilidad de que los usuarios comerciales reclamen las correspondientes licencias para la utilización de los repertorios desde cualquier Estado comunitario a la entidad de gestión colectiva de que se trate para satisfacer la demanda de consumidores establecidos en un mercado geográfico potencialmente mundial52.
Este hecho que acabamos de exponer contrasta con la territorialidad que rodea a la propiedad industrial e intelectual en general y a los derechos de autor en particular53
. En efecto, la territorialidad es un elemento común a los derechos de propiedad intelectual que se manifiesta, también, en el ámbito de los derechos de autor54. En este sentido, la regulación en la materia es fundamentalmente nacional
51
Vide GUILLOUX,M.J-M., “La régulation de la gestion collective…”, loc. cit., p. 86.
52 En este sentido la propia Comisión Europea ha apuntado que se puede considerar que el
mercado geográfico de la difusión vía satélite y la retransmisión por cable es el de la totalidad de la huella del satélite y el del Internet es potencialmente mundial. Vide Decisión de la Comisión sobre el caso CISAC de 16 de julio de 2008, COMP/C2/38698C (2008) 3435 final, pp. 39 y ss, disponible en http://ec.europa.eu/competition/antitrust/ cases/index/by _nr_77.html#i38_698. Vide al respecto DERCLAYE,E., SMULDERS,B., y COHEN JEHORAM,H., “The European Union…”, loc.
cit, p. 90; GOTZEN, F. y MINERO ALEJANDRE, G., “Comentario a la estrategia de la Comisión Europea para 2011-2014 en materia de propiedad intelectual. Un mercado común para los derechos de propiedad intelectual”, Revista de Propiedad Intelectual, nº 38, 2011, pp. 127-139, p. 129; FRABBONI,M.M., “Collective Management of Copyright and Related Rights…”, loc. cit., pp. 384 y ss.; GYERTYÁNFY,P., “Collective Management of Music Rights in Europe After the CISAC Decision”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, vol. 41, nº 1, 2010, pp. 59-89; YOW,J.W.L, “Creative Competition’ with a Pan-European Licensing Body…”, loc. cit., pp. 287-308; ANDRIES, A. y JULIEN-MALVY, B., “The CISAC decision-creating competition between collecting societies for music rights”, Competition Policy Newsletter, nº 3, 2008, pp. 53- 56, SWEET,K.L, “ One Problem Solved, Another Created?...”, loc. cit., pp. 400 y ss.
53
Vide MAZZIOTTI, G., EU Digital Copyright Law and the End-User, Springer, Berlin, Heidelberg, 2008, pp. 54 y ss.; KRETSCHMER,M., “The Aims of Euopean Competition Policy…”,
loc. cit., p. 10; MATULIONYTÉ, R., “Cross-Border Collective Management and Principle of Territoriality: Problems and Possible Solutions in the EU”, The Journal of World Intellectual
Property, vol. 11, nº 5-6, 2009, pp. 467-497, p. 468; HUGENHOLTZ, P.B., “Copyright without Frontiers: the Problem of Territoriality in European Copyright Law” en Derclaye, E. (ed.),
Research Handbook on the Future of EU Copyright, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2009,
p. 12-26, p. 25.
54 Vide en este sentido la distinción realizada por B
OUCHE entre la noción de territorialidad de limitación, referida a una limitación espacial, geográfica de la existencia o efectos derecho de
y varía, sustancialmente en muchos casos, de unos Estados a otros55. No obstante, de un lado asistimos a una tendencia armonizadora en este ámbito que pretende la aproximación de legislaciones nacionales en cuestiones concrretas del derecho de autor56 y la gestión colectiva de los derechos de autor en particular57
. De otro lado,
propiedad intelectual en cuestión; y la noción de territorialidad de conflicto de leyes, que hace referencia a la norma de conflicto aplicable a los derechos de propiedad intelectual. BOUCHE,N.,
Le principe de territorialité de la propiété intellectuale, París, L'Harmattan, 2002, pp. 35 y ss.; en
este sentido vide GOLDSTEIN, P. y HUGENHOLTZ, B., International Copyright, 2ª ed., Oxford University Press, New York, 2010, pp. 96 y ss.; KRETSCHMER,M., “Access and Reward in the Information Society…”, loc. cit., p. 9.
55 Vide K
ARNELL,G., “Les relations entre les auteurs et les organismos chargés de la gestion de leurs droits”, Le Droit d’ Auteur, 1986, pp. 36-60, p. 38; KORAH,V., “The Interface Between Intellectual Property and Antitrust: The European Experience”, Antitrust Law Journal, vol. 69, nº 3, 2001, pp. 801-840, p. 805. Encontramos un claro ejemplo para esta aseveración en la concepción del derecho de autor del copyright frente al derecho de autor. Así, mientras que en los países del common law prima la concepción patrimonialista del derecho que permite una mayor libertad del titular a la hora de disponer, en los del civil law se impone una concepción personalista que limita en muchos casos la transmisibilidad de los derechos. Al respecto resulta interesante el análisis realizado por FRANÇON A., Le droit d’ auteur: aspects internationaux et comparatifs, Cowansville (Québec), Yvon Blais, 1993, pp. 11-223; FRANÇON,A., “Le Droit d’ Auteur au-dela des frontiéres. Une Comparaison des Conceptions Civiliste et de Common Law”, Revue
Internationale du Droit d’ Auteur, nº 149, 1991, pp. 3-33. En el estudio el autor pone de
manifietso, además la influencia de las nuevas tecnologías een la diferencia entre ambos sistemas que, como consecuencia de la internacionalización, va perdiendo nitidez, p. 29. Vide también MAZZIOTTI,G., “New Licensing Models for Online Music Services in the European Union…”,
loc. cit., pp. 16 y ss.; GERVAIS, D., “The Landscape of Collective Management Schemes”, Columbia Journal of Law and the Arts, vol. 34, nº 4, 2011, pp. 591-618, pp. 592 y ss.; LEISTNER, M., “El Derecho Comparado en la Propiedad Intelectual: Importancia Técnica y Relevancia Práctica”, Revista de Derecho Privado, nº 4, 2007, pp. 61-78, p. 65; ULLRICH,H., “Propriété Intellectuelle, Concurrence et Régulation-Limites de Propection et Limites de Contrôle”, Revue
Internationale de Droit Économique, t.XXIII, nº 4, 2009, pp. 399-450, p. 435; FARCHY,J., “ Le Droit d’ Auteur est-il Soluble dans l’ Économie Numérique?”, Réseaux, nº 110, 2006, pp. 16-40, p. 21. En particular por lo que respecta al Derecho Antitrust y la gestión colectiva KORMAN,B., “U.S Position on Collective Andministration of Copyright and Antitrust Law”, Journal Copyright
Society of the USA, vol. 43., nº 2, 1995, pp.158-180; HEMPHILL, C.S., “Competition and the Collective Management of Copyright”, Columbia Journal of Law and The Arts, vol. 34, nº 4, 2011, pp. 645-650.
56 Vide ya sobre este extremo, D
IETZ,A., “Copyright Issues in the E.E.C: The Recent Decisions of the European Court of Justice and the Commission”, Journal of the Copyright Society of the USA, vol.. 30, nº 6, 1983, pp. 519-529, p. 527; CORBET, J., “The Law of the EEC and Intellectual Property”, Journal of Law and Commerce, vol. 13, nº 2, 1994, pp. 327-370, pp. 363 y ss.; HUGENHOLTZ,P.B, “Harmonization or Unification of European Union Copyright Law”, Monash
University Law Review, vol. 38, nº 1, 2012, pp. 4-16; LOEWENHEIM, U., “Harmonization and Intellectual Property in Europe”, Columbia Journal of European Law, vol. 2, nº 3, 1996, pp. 481- 490; DREIER, T., “The Role of the ECJ for the Development of Copyright in the European Communities”, Journal of the Copyright Society of the USA, vol. 54, nº 2-3, 2007, pp. 183-230,
pp. 183 y 184; HUGENHOLTZ, P.B., “The Dynamics of Harmonization of Copyright at the European Level, en Geiger, C. (ed.), Constructing European Intellectual Property, Edward Elgar, Cheltenham, 2013, pp. 273-291; GEIGER, C., “The Construction of Intellectual Property in the European Union: Searching for Coherence”, en Geiger, C. (ed.), Constructing European
Intellectual Property, Edward Elgar, Cheltenham, 2013, pp. 5-23. Vide la Directiva 96/9/CE de 11
de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos DO L 77 de 27 de marzo de 1996; la Directiva 98/84/CE de 20 de noviembre de 1998, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso DO L 320 de 28 de noviembre de 1998 vide al respecto el Informe de la Comisión, de 24 de abril de 2003, sobre la aplicación de la Directiva 98/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 1998, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso [COM (2003) 198 final] y Segundo informe de 30 de septiembre de 2008 sobre la aplicación de la Directiva 98/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 1998, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso [COM(2008) 593 final]; Directiva sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable; la Directiva 2006/116/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines DO L 372 de 27 de diciembre 2006 vide al respecto; la Propuesta de Directiva por la que se modifica la Directiva 2006/116/CEE, de 16 de julio de 2008 relativa al plazo de protección de los derechos de autor y de determinados derechos afines [COM(2008) 464 final]; Directiva 2001/84/CE de 27 de septiembre de 2001, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original DO L 272 de 13 de octubre de 2001; Directiva 2006/115/CE de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual DO L 376 de 27 de diciembre 2006, vide FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR, A. “Últimos desarrollos comunitarios…”, loc. cit., pp. 769 y 770 e id. “Directiva del Consejo sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual”, Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, T. 14, 1991-1992, pp. 827-833; Directiva 2009/24/CE de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de los programas de ordenador DO L 111 de 5 de mayo de 2009.
57
Vide HUGENHOLTZ,P.B, “Harmonisation or Unification…”, loc. cit., p. 13. Vide la Propuesta de Directiva relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y los derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior, de 11 de julio de 2012, [COM(2012) 372 final]. Vide HILTY,R. y NÉRISSON, S., “Collective Copyright Management and Digitization…”, loc. cit., pp. 10 y 11; CAPUANO,V.,loc. cit., pp. 71 y ss.;GRABEN,C.B., “Collective Rights Management, Competition Policy…”, loc. cit., pp. 9 y 10; DREXL,J,NÉRISSON,S.,TRUMPKE,F.y HILTY,R., “Comments of the Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law on the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Collective Management of Copyright and Related Rights and Multi-Territorial Licensing of Rights in Musical Works for Online Uses in the Internal Market COM (2012)372”, Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research Paper, nº 13-04, disponible en http://papers.ssrn.com /sol3/papers.cfm?abstract_id=2208971&download=yes#%23. El proceso de armonización se inició con la Comunicación de la Comisión sobre la gestión de los derechos de autor y derechos afines en el mercado interior [Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo. La gestión de los derechos de autor y derechos afines en el mercado interior, 16 de abril de 2004, COM (2004) 261 final], vide QUINTÁNS EIRAS,M.R. “Las sociedades de gestión de derechos de autor…”, loc. cit., p. 466. A la Comunicación siguieron el
la propia naturaleza universal de las obras, creadas para ser difundidas ante el mayor número posible de personas, y la creciente internacionalidad que impera en el sector, consecuencia en gran medida del desarrollo tecnológico, reclaman una apertura de los mercados más allá de las fronteras nacionales58
.
El protagonismo de las entidades de gestión colectiva de derechos de autor y el desarrollo tecnológico del que deriva la creciente internacionalidad en el sector determinan la configuración actual del sistema de gestión colectiva de