Cuando los mecanismos internos para crear culturas corporativas éticas resultan inadecuados, la co- munidad de negocios puede esperar que las regulaciones gubernamentales llenen el vacío. En 1984 se creó la Comisión de Pautas de Sentencias de Estados Unidos (USSC, siglas de United States OBJETIVO
8
OBJETIVO 9
Sentencing Commission), una agencia independiente del poder judicial estadounidense, con el fi n de regular las políticas de sentencias en el sistema de cortes federales. Antes de eso, las diferencias en las sentencias, los castigos arbitrarios y el control del delito eran enormes problemas para el Con- greso. Al utilizar la USSC para regular los procedimientos de sentencia y hacer recomendaciones respecto a los términos, el Congreso ha podido incorporar los propósitos originales de las sentencias a los procedimientos de las cortes federales, lo que ha contribuido a tener control de algunos de estos retos y variaciones.
En sus inicios, en 1987, la USSC emitió las Pautas federales de sentencia para las organi- zaciones, que aplican a quienes son acusados o demandados, en forma individual u organizacional, en el sistema federal, aportando cierta cantidad de uniformidad y justicia a los procedimientos (vea la fi gura 4.4.) Estos lineamientos, que se basan en la severidad de la ofensa, asignan casi todos los delitos federales a uno de 43 “niveles de ofensa”. Cada acusado se ubica asimismo en una categoría de antecedentes criminales con base en la extensión de ofensas o malas conductas pasadas, teniendo en cuenta también qué tan recientes fueron estas. Enseguida, la corte ingresa dicha información en una red de sentencias y determina la pauta de sentencia correspondiente, según el rango resultante
Vistazo a la realidad
¡Señales de alarma!PricewaterhouseCoopers (PwC) ofrece una lista de señales tempranas de alarma de una organización con problemas éticos que a veces, aunque no siempre, indican áreas de preocupación respecto a fraudes , confl ictos de interés , con- troles poco efi caces, desequilibrio de poder, presión inapro- piada u otros renglones:
1. Incapacidad de generar fl ujo de efectivo positivo a pe- sar de tener buenas ganancias y crecimiento.
2. Presión inusual para lograr objetivos fi nancieros de base contable.
3. Compensaciones muy restringidas o dependientes solo de los resultados fi nancieros.
4. Restricciones fi nancieras que han sido violadas (o están a punto de serlo).
5. Aumento en los pasivos, sin que haya una fuente apa- rente de fi nanciamiento.
6. Transacciones fuera del balance. 7. Estructuras complejas o creativas.
8. Rangos/tendencias que superan todas las expectativas o tendencias industriales.
9. Grandes devoluciones o créditos sobre ingresos des- pués del cierre del periodo.
10. Un gran número de registros de ajuste no estandarizados. 11. Un historial de estimados contables poco confi ables. 12. Numerosas transacciones con entidades vinculadas. 13. Transacciones sin fi nes comerciales o cuestionables.
Además, PwC sugiere las siguientes señales de alarma organizacional :
1. Una estructura organizacional inusualmente compleja: numerosas entidades con propósito indefi nido.
2. Alcance administrativo insufi ciente en puestos clave, especialmente en los que manejan los riesgos.
3. Rápido crecimiento o reducción que aplican presión en los recursos organizacionales.
4. Renuncias de los miembros de la gerencia o del con- sejo por razones distintas a retiro, salud o confl icto de interés.
5. Un miembro del consejo o de la alta gerencia que posi- blemente estuvo involucrado en (o enterado de) mani- pulación fi nanciera, misma que se repitió, sigue todavía vinculado a la organización.
6. Escasez de personal en las áreas de fi nanzas/contabi- lidad.
7. Departamento de auditoría interna insufi ciente o con poco personal.
8. Ausencia de un comité de auditorías o un comité poco efi caz.
9. La gerencia lleva un estilo de vida por encima de sus recursos fi nancieros.
10. El espectro de la auditoría interna parece demasiado estrecho.
11. Falla en ubicar las debilidades en el control o los pro- cesos.
Por otra parte, el Instituto de Tecnología y Ética de Ne- gocios (Institute for Business; Technology and Ethics) cita las siguientes ocho características de una cultura organiza- cional saludable :
1. Apertura y humildad desde la cima hasta la base de la organización.
2. Un ambiente de seriedad y responsabilidad personal. 3. Libertad de toma de riesgos dentro de límites apro-
piados.
4. Un sólido compromiso para hacer las cosas bien. 5. Voluntad de tolerar y aprender de los errores. 6. Consistencia e integridad incuestionables.
7. Búsqueda de colaboración, integración y pensamiento holístico.
90 Capítulo 4 Cultura corporativa: impacto e implicaciones
(los rangos vienen en intervalos de seis meses o de 25% de la sentencia, lo que sea mayor), y se hacen algunos ajustes.
Sin embargo, en su decisión de octubre de 2004 en el caso de U.S. vs. Booker, la Suprema Corte separó el elemento impositivo de los lineamientos de su papel como consejera, sosteniendo que la naturaleza de dichas pautas violaba el derecho otorgado por la Sexta Enmienda a tener un juicio ante un jurado. De acuerdo con esto, aunque ya no constituye un mandato, todavía se pide a la corte que está por emitir una sentencia que considere los rangos. También se le permite elaborar una sentencia a la medida de cada caso, a la luz de otras preocupaciones estatutarias. Ya puede imaginar que esta modifi cación de imponer a aconsejar no ha venido sin un poco de confusión. “Los jueces general- mente continúan siguiendo los lineamientos en los casos nuevos. Pero pensar qué hacer con todos los casos que han sido sentenciados bajo las antiguas pautas es lo más cercano al caos que se puede describir”, apunta el profesor de Derecho Douglas Berman.33
La relevancia de estos lineamientos para nuestra exploración de la ética y, en particular, para nuestra exposición de los esfuerzos corporativos proactivos con el fi n de crear un ambiente ético de trabajo es que la USSC buscó utilizar las pautas para crear un ambiente corporativo tanto legal como
ético. Este esfuerzo fue sustentado por la Ley Sarbanes-Oxley , que subsecuentemente orientó a la
USSC a considerar y revisar sus pautas para el fraude relativo a la contabilidad y títulos fi nancie- ros , así como a la obstrucción de la justicia , y pidió específi camente severos y agresivos elementos disuasivos en las recomendaciones de sentencia. Aún más, la Ley Sarbanes-Oxley requiere que las compañías públicas establezcan un código de conducta para los altos ejecutivos y, si no tienen uno, explicar por qué. Varias casas de bolsa siguieron el ejemplo y exigieron también códigos de ética y conducta de negocios a las compañías que cotizaban en el mercado de valores.
En reconocimiento al signifi cativo impacto de la cultura corporativa en la toma ética de deci- siones , la USSC actualizó sus lineamientos en 2004 para incluir referencias no solo a los programas de ejecución y a los “de ética y cumplimiento ”, también exigió que las organizaciones promovieran “una cultura organizacional que aliente la conducta ética y el compromiso de llevar a efecto con la ley ”. La revisión incluye asimismo un requerimiento de que las organizaciones evalúen áreas de riesgo relacionado con la ética y su cumplimiento, y que midan periódicamente la efi cacia de sus programas. Adicionalmente, los criterios para un programa efi caz, que solían ser esbozados solo en el comentario a los lineamientos, ahora se encuentran en una directriz específi ca y por separado.
Las pautas buscan alentar a las corporaciones a crear o mantener programas efi caces de ética y cumplimiento. Las compañías que puedan demostrar que cuentan con tales programas, pero están en la corte como resultado de una o dos manzanas podridas, no serán penalizadas o la pena recomen- dada será reducida (lo que se conoce como un castigo mitigado ). Por otra parte, las empresas que no mantengan sistemas efi caces de ética y cumplimiento serán sentenciadas a un periodo de prueba adicional y se les ordenará que desarrollen un programa en ese lapso (lo que se conoce como un castigo agravado ).
La USSC hace notar que las organizaciones “deberán ejercitar la debida diligencia para prevenir y detectar la conducta criminal y promover de cualquier otra forma una cultura organizacional que
Revisión: la cultura se deriva del liderazgo, la integración y la evaluación/monitoreo 1. Liderazgo (y mantenimiento) del entorno de control.
• A través de un compromiso y responsabilidad gerencial de alto nivel, los líderes establecen el estándar y el ejemplo.
2. Actividades de control, información y comunicación.
• Declaraciones, políticas, procedimientos operativos, comunicaciones y capacitación.
• Integración constante y consistente en las prácticas de negocios.
3. Revisión, evaluación, monitoreo en curso.
• Monitoreo, evaluación, confiabilidad histórica.
FIGURA 4.4
Fuentes de cultura
aliente la conducta ética y el compromiso de cumplir con la ley”. Las pautas identifi can esos actos específi cos de una organización que pueden servir como ejemplo de debida diligencia para prevenir el crimen y los mínimos requerimientos para un programa efi caz de ética y cumplimiento. Esto in- cluye las siguientes acciones:34
1. Estándares y procedimientos. La organización establecerá estándares y procedimientos para prevenir y detectar la conducta criminal.
2. Responsabilidad del consejo y de otros ejecutivos; recursos adecuados y autoridad. a) El consejo directivo de la organización deberá tener amplio conocimiento del programa de
ética y cumplimiento, y ejercerá una supervisión razonable respecto a su implantación y efi cacia.
b) Se debe designar personal de alto nivel para que sea responsable del programa y para que asegure su efi cacia.
c) La responsabilidad operacional cotidiana del programa será delegada a individuos específi - cos dentro de la organización, que deberán reportar periódicamente al personal de alto nivel la efi cacia del programa de ética y cumplimiento . También recibirán recursos adecuados, autoridad apropiada y acceso directo a la autoridad de la organización.
3. Exclusión de la autoridad: mala conducta previa . La organización evitará poner a cargo del programa a personas que previamente se hayan visto involucradas en actividades ilegales u otras conductas inconsistentes con un programa efi caz de ética y cumplimiento.
4. Comunicación y capacitación. La organización comunicará sus estándares y procedimientos a todos sus miembros a través de capacitación u otros medios apropiados a las funciones y res- ponsabilidades respectivas de dichas personas.
5. Monitoreo, evaluación, procesos de reporte. La organización tomará las medidas necesarias para:
a) asegurar que se siga el programa de ética y cumplimiento de la organización, incluyendo monitoreos y auditorías para detectar conducta delictiva ;
b) evaluar periódicamente la efi cacia del programa de ética y cumplimiento de la organización; y c) tener y publicar un sistema, que puede incluir mecanismos que permitan el anonimato o la
confi dencialidad, para que los empleados y agentes de la organización puedan reportar o pedir orientación respecto a conductas delictivas potenciales o reales sin temor a represalias. 6. Estructuras de incentivo y disciplina. El programa de ética y cumplimiento de la organiza-
ción debe ser promovido y hecho cumplir consistentemente en toda la compañía a través de: a) incentivos apropiados al desempeño , de conformidad con el programa de ética y cumpli-
miento; y
b) medidas disciplinarias adecuadas por involucrarse en conducta criminal y por no tomar las medidas razonables para prevenir o detectar dicha conducta.
7. Mecanismos de respuesta y modifi cación. Una vez detectada la conducta criminal, la orga- nización tomará medidas razonables para responder apropiadamente a ella, y para prevenir futuras conductas similares, incluyendo el realizar cualquier modifi cación necesaria en su pro- grama de ética y cumplimiento.
En relación con el elemento número uno de la lista, imagine los retos que afrontan las compañías que buscan asegurar el cumplimiento en una diversidad de culturas a través del mundo. El “Vistazo a la realidad: Cultura global para las corporaciones: problemas de ética y cumplimiento a considerar” explora algunos de estos obstáculos en tres países. Estas naciones fueron elegidas simplemente para proporcionar una ventana al abanico de problemas para los que deben prepararse las compañías hoy en día.
El elemento número dos manda que el cuerpo gobernante de la organización (usualmente el consejo directivo) tiene el deber de actuar con prudencia, conocer el contenido y la operación del programa de ética y cumplimiento, y someterse a una capacitación continua y consistente. El con- tenido puede incluir instrucciones alrededor de la naturaleza de los deberes fi duciarios del consejo,
34 USSC, Guidelines Manual, sec. 8B2.1, “Effective Compliance and Ethics Program”, 2005, http://www.ussc.gov/2005guid/
92 Capítulo 4 Cultura corporativa: impacto e implicaciones
Vistazo a la realidad
Cultura global para las corporaciones:problemas de ética y cumplimiento a considerar