Chapter 7 Conclusions and Future Work
7.2 Future work and recommendations
7.2.2 Source model
Interamericana de Derechos Humanos
En el caso colombiano, frente al derecho a la igualdad hasta 2018, se reporta una decisión de carácter contencioso emitida por la Corte IDH por vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación establecidos en los artículos 1.1 y 24 de la CADH.
105. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. Sentencia de 1 de septiembre de 2015 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Serie C, N.º 298. 106. Corte IDH. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile, Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C, N.º 279.
107. Al respecto, véanse: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012 (fondo, reparaciones y costas). Serie C, N.º 239; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Duque vs. Colombia. Sentencia de 26 de febrero de 2016 (excepciones pre- liminares, fondo, reparaciones y costas). Serie C, N.º 310, y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Flor Freire vs. Ecuador. Sentencia de 31 de agosto de 2016 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas). Serie C, N.º 315.
108. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil. Sentencia de 20 octubre de 2016 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Serie C, N.º 318. 109. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso I.V. vs. Bolivia. Sentencia de 30 de noviembre de 2016 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Serie C, N.º 329.
De r e c h oa l ai g u a l Da D: e n t r ee lr e c o n o c i m i e n toyl al e g i t i m a c i ó n
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El caso, cuya sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas fue emitida el 26 de febrero de 2016, bajo la denominación caso Duque vs. Colombia, relata que el señor Ángel Alberto Duque vivió con su pareja del mismo sexo hasta la fecha de fallecimiento de este último (15 de septiembre de 2001). Luego, el 19 de marzo de 2002, solicita a través de un escrito que le indicaran los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente de su compañero fallecido, quien estaba afiliado a la Compa- ñía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías (Colfondos). El 3 de abril de 2002, la entidad responde su solicitud y le indica que no tenía la calidad de beneficiario según la ley aplicable para acceder a la pensión; ante la respuesta negati- va, el señor Duque, el 5 de junio de 2002, presenta acción de tutela en la cual reclama su derecho a la pensión y solicita el pago de la sustitución de la pensión como meca- nismo transitorio mientras iniciaba la acción judicial respectiva.
El juez de primera instancia le niega la tutela, con el argumento de que el ac- cionante no cumple con las calidades que la ley exige para sustituir en la pensión al causante, principalmente, porque ni la ley ni la jurisprudencia ha reconocido algún derecho a las parejas homosexuales; además, el ad quo indicó que el accionante puede acudir a otros medios administrativos o judiciales, distintos de la tutela para reclamar lo solicitado. En efecto, el señor Duque realiza el procedimiento por la vía ordinaria, sin obtener resultados, ya que la resolución que negaba la pensión fue confirmada en segunda instancia.
Para la fecha de los hechos, la legislación colombiana vigente (Ley 100 de 1993) establecía que los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes eran “en forma vita- licia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”.110 Para definir
compañero o compañera permanente, la Ley 54 de 1990 los define como “el hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”,111 donde evidentemente se da
una exclusión a las parejas del mismo sexo.
Ante la falta de garantías internas para la protección de los derechos a la igualdad ante la ley y no discriminación en relación con el artículo 1.1, derechos de las garantías judiciales, y a la protección judicial contenido en artículo 8, y la integridad personal y el derecho a la vida en los artículos 4 y 5 convencionales, el señor Duque presenta en 2005 el caso ante la CIDH, la cual, después de todos los requisitos de admisibilidad y procedimientos establecidos en la CADH, somete el caso ante la Corte IDH en 2014.
110. Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposicio- nes. Diciembre 23 de 1993. D. O. N.º 41148. Art. 47. lit. a.
111. Ley 54 de 1990. Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes. Diciembre 28 de 1990. D. O. N.º 39615. Art 1.
Di s c u s i o n e sc o n t e m p o r á n e a se ne l si st e m a in t e r a m e r i c a n oD e De r e c h o s hu m a n o s. to m o 1
En el examen realizado por la Corte IDH respecto de la igualdad, derecho que nos convoca en este capítulo, estableció lo siguiente:
Primero, la orientación sexual y la identidad de género de las personas son ca- tegorías protegidas por la CADH, como ya se indicó, reiterado en su jurisprudencia. En consecuencia, se consideran proscritas las normas, las decisiones o las prácticas de derecho interno, realizadas por autoridades estatales o particulares, que se dirijan a disminuir o restringir, de cualquier manera, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.
Segundo, la diferencia de trato que conlleve la restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa, que implica una argumentación exhaustiva y minucio- sa por parte del Estado para efectuarla.
Tercero, en consonancia con su jurisprudencia, la Corte IDH determinó que una diferencia de trato es discriminatoria cuando esta no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razona- ble de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido.
Para el caso sub examine, y en el momento de presentado tanto en la CIDH como ante la Corte IDH, el Estado colombiano no explicó la necesidad social o finalidad de realizar esa diferencia de trato y mucho menos si ese tipo de diferenciación es el único medio para llegar a la finalidad. Por esta razón, se demostró que no existían razones objetivas y razonables para la limitación a la pensión de sobrevivientes de las parejas del mismo sexo y que la diferenciación que realizaban las normas referenciadas eran discriminatorias y violatorias del artículo 24 de la CADH. Así, se declaró al Estado co- lombiano internacionalmente responsable, no solo por la normativa, sino también por su aplicación en las decisiones judiciales que le rechazaron al señor Duque su derecho, y perpetuaron los prejuicios y las estigmatizaciones hacia las parejas del mismo sexo, “al reafirmar una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia vincu- lada exclusivamente con la conservación de la especie y la procreación de los hijos”.112
Uno de los argumentos de defensa del Estado colombiano se sustentó en el hecho de que en 2010 la Corte Constitucional113 emitió la Sentencia T-051 de 2010. En
ella se estableció que las autoridades administrativas, judiciales y administradoras de fondos de pensiones no podían negar el reconocimiento de la pensión, bajo razones injustificadas y mucho menos crear trabas en el ejercicio de prácticas discriminatorias
112. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Duque vs. Colombia. Sentencia de 26 de febrero de 2016 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Serie C, N.º 310
113. Máximo órgano constitucional colombiano, encargado de velar por la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 241. Julio 13, 1991 (Colombia).
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para negar el derecho. Así, modificó de manera jurisprudencial las reglas legislativas, no solo para acceder a la pensión, sino para el reconocimiento de las uniones maritales de hecho, que, a partir de esta sentencia, no solo se conforman por la concurrencia de un hombre y una mujer.
Para la Corte IDH, aunque observa un avance significativo por parte del Estado a través de la jurisprudencia, este pronunciamiento no garantiza el cese efectivo de la discriminación, ya que no hay una reparación total del daño por la falta de certeza acerca de los efectos retroactivos de la decisión. Así, es difícil determinar si al señor Duque, al solicitar su pensión a partir de 2010 (fecha de la sentencia de la Corte Cons- titucional), le tendrán en cuenta a partir de 2002 —fecha de la vulneración— o de 2010 cuando se emitió el pronunciamiento constitucional. En este sentido, la Corte IDH indica que no se subsanó en su totalidad, “puesto que los pagos retroactivos que podría percibir no serían equivalentes a los que habría percibido en caso de no haber sido tratado diferentemente de forma discriminatoria”.114
Frente al artículo 8.1 de la CADH, la Corte IDH encontró que no se configura la vulneración, ya que la decisión tomada por los jueces fue en atención a las normas existentes y no se observa en la motivación de la decisión indicios de imparcialidad y sesgos que llevan a inferir que la decisión fue tomada en virtud de subjetividades, sino, por el contrario, se ciñeron a los presuntos formales y legales establecidos en la legislación colombiana.
En definitiva, la Corte IDH concluye la vulneración del derecho a la igualdad (art. 24), en virtud de las prácticas discriminatorias enunciadas en el artículo 1,1, pero no hubo vulneración de las garantías judiciales (art. 8.1).