Validity and reliability

La presente investigación de orienta a establecer el criterio que ofrece mayor protección a los derechos fundamentales al momento de excluir la prueba ilícita, sean estos, la aplicación a rajatabla de la exclusión probatoria (regla de exclusión y teoría del fruto del árbol envenenado) o la admisión de excepciones a dicha exclusión (excepciones de la prueba ilícita), ya que en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal la primera se halla regulada en el <<Código Procesal Penal>> y las segundas se encuentran previstas en un Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal.

Para poder afirmar si algo es aplicable o no en una realidad o contexto determinado, es necesario tener en claro, qué es ese algo y cuáles son sus características más importantes. Al respecto, ya hemos hecho referencia al fin del proceso, el cual no se orienta a la búsqueda de la verdad material sino a aquella verdad obtenida por vías formalizadas denominada verdad concreta, procesal o formal.

Luego, se determinó que dicha verdad sólo podía llegar a ser conocida a través de la prueba, siendo que, la misma debe estar orientada a su finalidad (finalidad de la prueba), que pesar de estar sujeta a diversos posicionamientos doctrinarios, tales como: la demostración o averiguación de la verdad de un hecho, mecanismo de fijación formal de hechos, y la convicción judicial; creemos que es éste último el que se erige como fin de la prueba, ello en atención al sistema acusatorio con tendencial adversarial al cual nos regimos, a partir del cual las partes pueden probar y el juez resolver en base a dichas pruebas.

Posteriormente, se estudió el hecho de que no toda prueba puede ser admitida o valorada, dando paso a la llamada regla de exclusión de aquellas fuentes de prueba directa obtenidas con vulneración de derechos fundamentales y la denominada teoría

Biblioteca

del fruto del árbol envenado para aquellas fuentes de prueba indirecta obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, sin embargo, se discutió mucho en la doctrina sobre cuál sería el concepto más apropiado para denominar a dicha prueba, siendo que acertadamente nuestra Corte Suprema ha zanjado el tema denominando a la misma como prueba ilícita o prohibida; luego, a ambos tipos de exclusión creemos correcto el hecho de denominarlos ―exclusión probatoria‖. Ahora bien, se estableció que de los fines modernos del Derecho Procesal Penal: de garantías respetando los derechos del imputado y eficiencia que haya seguridad jurídica, no impunidad; surgen las excepciones de la prueba ilícita. En ese sentido, hemos abordado los principios de la prueba aplicables a la prueba ilícita llegando a determinar que el principio de razonabilidad es el que orienta y apoya tanto a la exclusión de la prueba como a sus excepciones, por cuanto lo razonable está en respetar las garantías y alcanzar la justicia, y lo irrazonable estaría en los supuesto donde siendo la prueba evidente y determinante sea excluida de plano sin un previo análisis.

A lo largo de la historia la aplicación de la exclusión probatoria ha sido determinada por su fundamento, el mismo que ha sido desarrollado por el Modelo Norteamericano y el Modelo Español; en el primero, que en sus inicios tuvo un fundamento constitucional (normativo) para luego pasar a tener un fundamento jurisprudencial a partir de disuadir a los órganos públicos de investigaciones que violen las enmiendas constitucionales en la obtención de las fuentes de prueba, teniendo una visión utilitarista al analizar los beneficios y costos derivados de su aplicación; en el segundo, cuyo fundamento es constitucional (normativo) el cual se encontraba en el carácter preferencial de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, denotando claramente una visión constitucionalista.

Biblioteca

En nuestra realidad, la exclusión probatoria tiene su fundamento en la norma constitucional y procesal penal, y las excepciones a dicha exclusión encuentran su fundamento a través de un ―acuerdo plenario‖ producto del Pleno Jurisdiccional Penal antes mencionado, el mismo que establece el fundamento jurisprudencial de la excepciones de la prueba ilícita.

De lo anteriormente expuesto, respecto de la exclusión probatoria y sus excepciones se trata de buscar aquellos argumentos que hacen viable su aplicación.

En ese sentido, la exclusión probatoria se vale de sus finalidades (tomados como argumentos) y argumentos. Respecto de sus finalidades tenemos que se dividen en dos vertientes; así, en el modelo norteamericano se aprecian las siguientes finalidades: Disuadir conductas policiales negativas, Prevención y Cuestión ética e integridad judicial, Remedio o Reparación para el sujeto de la afectación; por otro lado, en el modelo europeo: se busca salvaguardar o proteger los derechos fundamentales a través de una garantía procesal de naturaleza constitucional íntimamente ligada al derecho al debido proceso, busca garantizar la integridad de la Administración de Justicia, garantizar niveles de justicia material, y la confianza en la Administración de Justicia. Sus argumentos vienen dados por: respuesta a las excepciones aplicadas a la regla de exclusión, puesto que su práctica constituiría un desconocimiento de los valores del estado democrático de derecho, atentaría frontalmente contra el modelo de proceso, e implicaría un reconocimiento subliminal de un posible recorte o mengua del contenido de los derechos fundamentales; conflicto de intereses, según el cual existe el interés público en tutelar de manera efectiva los derechos fundamentales a fin de lograr su plena realización; el mal menor, de la regla exclusión respecto de sus excepciones, pues la vulneración de los derechos fundamentales no es una vía admisible en la persecución delitos; y la doctrina de los frutos del árbol envenenado, de donde el rechazo de la

Biblioteca

prueba refleja es el único modo de hacer efectiva la regla de exclusión y conseguir su finalidad.

Del mismo modo, las excepciones a la exclusión probatoria se valen de sus argumentos que al ser contrastados con los de la exclusión probatoria tenemos que algunos vienen determinados por la visión que se tiene de la prohibición sea en el Modelo Norteamericano o en el Modelo Europeo. En el Modelo Norteamericano, donde prima la utilidad de la regla y lo buscado es enviar un mensaje intimidatorio que tienda a evitar lesiones de las garantías constitucionales, se tiene que, cuando se excluye prueba verdadera, terminan sacando provecho los violadores, asesinos, siendo la sociedad en general la que se ve afectada (en respuesta al argumento del Remedio contra las actividades incorrectamente realizadas propio de la exclusión probatoria); que carece de sentido mantener los efectos inhabilitantes de la regla cuando esta no conlleva al logro de su finalidad (en contraposición al argumento de ―disuadir conductas policiales negativas‖ propio de la exclusión probatoria); la promoción de resultados precisos, cuando se ha observado que no obstante las inobservancias o irregularidades, no se ha afectado la confiabilidad de la evidencia; que de las carencias del argumento (a favor de la regla de exclusión) cuestión ética e integridad judicial, se tiene que, es difícil prever que éste coincida con la realidad, debido a que el sistema de justicia sufre en su imagen cada vez que por defectos en la ley se excluye prueba creíble; y que de la insuficiencia del argumento (a favor de la regla de exclusión) función preventiva, se tiene que, lejos de disuadir o educar, el extender tanto la regla de exclusión haría posible generar en la policía la idea de una decepción en el sistema penal y por lo tanto nos conduciría a una aplicación de justicia informal. En el modelo Europeo, de donde la regla de exclusión viene a sancionar el incumplimiento o inobservancia de las exigencias constitucionales durante la persecución penal, se tiene que, en la solución a un conflicto de intereses (en

Biblioteca

contraposición a la defensa del interés público buscado por la exclusión probatoria), la finalidad de la prueba es lograr el convencimiento del juez en torno a la veracidad o no de las afirmaciones realizadas por las partes, y se hace mal si se rechazan por su origen ilícito determinadas fuentes de prueba. Otros argumentos que posibilitan la aplicación de las excepciones de la prueba ilícita vienen dados por: la defensa social frente al crimen, pues aplicar la regla de exclusión supondría dejar sin castigo la comisión de muchos delitos; el principio de proporcionalidad (considerado por el Pleno Jurisdiccional Penal como excepción pero utilizado como respuesta doctrina de los frutos del árbol envenenado), en razón a que el coste de la aplicación de regla de exclusión puede resultar excesivo al beneficio que se consigue; y el principio de presunción de inocencia, pues no resulta difícil imaginar que tras la violación de un derecho fundamental en la obtención de una fuente de prueba, se llega a la conclusión de que, precisamente, el imputado-procesado es inocente y no culpable.

Luego del análisis exhaustivo, y desde un punto de vista estrictamente teórico, se ha llegado a establecer argumentos válidos para la aplicación de las excepciones de la prueba ilícita en el proceso penal peruano. Sin embargo, para determinar que dichas excepciones (respecto de la exclusión probatoria) ofrecen mayor protección a los derechos fundamentales, se hace indispensable hacer un análisis desde un punto de vista estrictamente jurídico.

Al respecto, se tiene que las excepciones de la prueba ilícita se encuentran previstas en un acuerdo plenario del cual se lee que éstas poseen un fundamento jurisprudencial; luego, lo que corresponde buscar es determinar si dicho fundamento es correcto o no.

En primer lugar, la <<Constitución Política del Perú>> establece que obedecemos a un Estado Social y Democrático de Derecho, donde existe un reconocimiento sustantivo de

Biblioteca

los derechos fundamentales y la Constitución Política es la norma fundamental que brinda a las demás normas (normas del proceso penal) los lineamientos a seguir en razón a la denominada supremacía constitucional de la que emanan dos principios básicos: la legalidad y seguridad jurídica. En ese sentido, al analizar la jerarquía entre la diversidad de normas dentro de nuestro ordenamiento jurídico (establecida por nuestro Tribunal Constitucional), la misma que se rige a partir del principio de jerarquía en base a los criterios: las categorías y los grados, nos damos cuenta que el ―acuerdo plenario‖ no tiene ubicación dentro de la mencionada jerarquía. Luego, del estudio de lo que significa ―acuerdo plenario‖ tenemos que, solo posee capacidad para brindar criterios de interpretación tanto de normas materiales como adjetivas, a fin de poder uniformizar criterios de interpretación de algo necesariamente vigente en el ordenamiento jurídico (norma escrita), no teniendo ningún carácter de norma.

En segundo lugar, para precisar el sistema legal (jurídico) al cual pertenece el Perú, tomamos las características más importantes tanto del Civil Law como del Common Law: en cuanto al primero, de carácter escritural y donde es deber del poder legislativo codificar las normas, dejando el rol de la aplicación de la ley en manos del juez, formado sobre la base del Derecho Romano, parte de los principios del derecho civil (solución por medio del derecho escrito, carácter no obligatorio de los precedentes, basar la decisión del tribunal en el derecho escrito y no solamente en el precedente); en cuanto al segundo, formado por normas no escritas, basando las decisiones en lo resuelto por los tribunales lo cual dota su carácter eminentemente jurisprudencial, presenta principios y prácticas no escritas cuya autoridad no deriva del legislativo, es eminentemente práctico al ser sometido a constante contradicción, es un derecho formado por los jueces, son reglas dirigidas a dar la solución a un proceso (no se trata de la formulación de reglas generales para el futuro), las ejecuciones de decisiones

Biblioteca

tienen igual o superior interés que las reglas de derecho sustantivo; este sistema jurídico tiene como característica principal el carácter forzoso de las decisiones judiciales. Luego, la diferencia principal entre ambos oscila en la forma de razonamiento de los operadores jurídicos; en el Civil Law es de aplicación un método deductivo, es decir, se parte de normas jurídicas (reglas generales) a decisiones individuales; en el Common Law es de aplicación un método inductivo, es decir, las decisiones giran en torno a problemas individuales a partir de los cuales se originan los precedentes y de allí se extraen reglas para casos similares. En efecto, por ser el Civil Law el sistema al cual se rige el Perú y de donde la ley es la fuente principal de derecho, y la jurisprudencia por regla general no es fuente directa sino indirecta del derecho, en nuestro ordenamiento jurídico se hace obligatorio la presencia de la una norma que regule la aplicación de las excepciones, de modo tal que se garantice la protección de la dignidad de la persona y la protección racional de los derechos fundamentales en concordancia con el bienestar colectivo y el interés social, propio de un Estado Social y Democrático de Derecho.

En consecuencia, resulta acertado afirmar (a posteriori) que dado el sistema jurídico del Civil Law al cual nos hemos acogido, así como al hecho de formar parte de un Estado Social y Democrático de Derecho, la regulación de las excepciones a la exclusión probatoria deben tener su fundamento en la norma adjetiva (ley), en razón a que tanto el mismo sistema jurídico y características de nuestro tipo de Estado, nos orientan a buscar la legalidad, seguridad jurídica y el respeto al contenido de los derechos fundamentales, los mismos que deben cobrar plena vigencia a través de la norma escrita y no conforme a la jurisprudencia. Por lo tanto, el fundamento jurisprudencial al que obedecen las excepciones de la prueba ilícita resulta insostenible.

Ahora bien, hasta aquí, hemos llegado a determinar que existen argumentos válidos que favorecen la aplicación de las excepciones de la prueba ilícita (producto del análisis

Biblioteca

estrictamente teórico) y que el fundamento jurisprudencial al cual obedecen resulta erróneo (producto del análisis estrictamente jurídico); sin embargo, nos queda aún por establecer si en nuestro ordenamiento jurídico existen las condiciones suficientes para dotar de un fundamento normativo a dichas excepciones.

En ese sentido, en ciertos casos los derechos fundamentales suelen entrar en conflicto, dejando de ser absoluto uno de ellos para dar prioridad al reconocimiento absoluto del otro u otros, existiendo así mayor necesidad de protección de uno respecto de otros. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha manifestado que los derechos fundamentales son los instrumentos necesarios para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades, precisando que todo limite a un derecho fundamental solo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume; por lo que, a fin de garantizar algunos derechos fundamentales, resulta inevitable y válido limitar el contenido esencial de otros derechos fundamentales. Por consiguiente, las limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales ha sido señalado por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido de que, toda limitación de un derecho fundamental debe provenir de una ley respetando en todo momento el principio de legalidad, en lo que se conoce como reserva de ley, que por tratarse de un acto legislativo garantiza que la restricción de un derecho fundamental este dada exclusivamente por la actuación del Poder Legislativo. Asimismo, se dijo que el Derecho procesal penal impone las condiciones que permiten la aplicación del Derecho Penal Sustantivo cuyo propósito es preservar el orden social, a través de la consecución de sus fines modernos (antes mencionados); de lo cual resulta innegable el hecho de que para alcanzar dichos fines, debe reconocerse la protección de ciertos derechos fundamentales (pertenecientes a la sociedad) por encima de otros derechos fundamentales (pertenecientes al individuo). Luego, atendiendo a que el Estado en

Biblioteca

cuanto totalidad no es una suma de elementos disgregados, sino una unidad individual, nuestro Derecho Procesal Penal podría restringir ciertos derechos fundamentales consagrados en la Constitución, como resulta pertinente en el caso del reconocimiento de las excepciones a la exclusión probatoria. Por lo tanto, se puede afirmar de manera acertada que existen condiciones suficientes para dotar a las excepciones de la prueba ilícita de un fundamento normativo, las mismas que se derivan de la Constitución y <<Código Procesal Penal>>.

Finalmente, un Estado Social y Democrático de Derecho solo es posible a partir del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas, el mismo que se lograría si se tendría una norma procesal penal que consagre a las excepciones de la prueba ilícita y que a su vez guarde correspondencia con la norma constitucional, en el sentido de no atentar contra los principios de la supremacía constitucional; luego, a través de la armonía entre dichas normas y en razón a una interpretación sistemática, se lograría satisfacer los intereses del Estado y de las personas, tal como lo procura nuestra Constitución.

Biblioteca

CAPÍTULO III CONCLUSIONES

1. El fin del proceso se orienta a la búsqueda de la verdad obtenida por vías formalizadas, denominada verdad concreta o procesal.

2. La verdad procesal o concreta es obtenida a través de la prueba y está orientada por la finalidad de la misma, la cual de acuerdo al sistema acusatorio con tendencial adversarial al cual nos regimos es la convicción judicial.

3. La prueba ilícita o prohibida es aquella prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, la misma que resulta inadmisible e ineficaz; mientras que prueba irregular es aquella prueba obtenida violentando derechos no fundamentales, la misma que puede ser admisible al no haber vulnerado derechos fundamentales; ambas tienen fundamento constitucional.

4. La prueba ilícita o prohibida es excluida por la regla de exclusión en el caso de aquellas fuentes de prueba directa o por la teoría del fruto del árbol envenado en el caso de aquellas fuentes de prueba indirecta.

5. De los fines modernos del Derecho Procesal Penal: de garantías respetando los derechos del imputado y eficiencia que haya seguridad jurídica, no impunidad; surgen las excepciones de la prueba ilícita.

6. El principio de razonabilidad es el que orienta y apoya tanto a la exclusión de la prueba como a sus excepciones.

7. Existen argumentos válidos, que en relación a los argumentos de la exclusión probatoria ofrecen mayor protección a los derechos fundamentales, algunos de

Biblioteca

los cuales vienen determinados por la visión que se tiene de la prohibición sea en el Modelo Norteamericano o en el Modelo Europeo. En el Modelo Norteamericano tenemos: el que surge de la respuesta al argumento del Remedio contra las actividades incorrectamente realizadas (argumento propio de la exclusión probatoria), el que sostiene que carece de sentido mantener los efectos inhabilitantes de la regla cuando esta no conlleva al logro de su finalidad (en contraposición al argumento de ―disuadir conductas policiales negativas‖ propia de la exclusión probatoria), la promoción de resultados precisos, el que surge de las carencias del argumento (a favor de la regla de exclusión) cuestión ética e integridad judicial, y el que surge de la insuficiencia del argumento (a favor de la regla de exclusión) función preventiva. En el modelo Europeo, el que surge en contraposición a la defensa del interés público buscado por la exclusión probatoria. Otros argumentos vienen dados por: la defensa social frente al crimen, el principio de proporcionalidad utilizado como respuesta doctrina de