Two Approaches to Decision Making
Step 2: Addressing Barriers, Challenges, and Problems
Hablamos del inversionista cuando una persona entrega recursos a una fiduciaria para que los administre con el fin de que ésta los entregue al constructor si cumple con el punto de equilibrio.
Vale decir que el inversionista en su calidad siempre puede retirarse o terminar unilateralmente su encargo de inversión. Puede eventualmente pensarse que su retiro implique un perjuicio para el Constructor, sin embargo este último no puede exigir que éste se mantenga en el encargo, ni que responda por los prejuicios que se llegaren a ocasionar, en la medida en que el inversionista tiene un derecho de opción, el cual puede ejercer o no, si lo ejerce, éste derecho se concreta en el momento en que la unidad prevendida sea el objeto del prometido contrato de compraventa.
Por esta situación muchos constructores no logran el punto de equilibrio en tiempo, por lo que para asegurar un mínimo de posibles compradores acuden a celebrar el contrato de promesa previo al punto de equilibrio, incluyendo una cláusula penal57, en la que se estipula que en caso de incumplimiento de la promesa, esto se da por no pagar el precio total de la unidad, debe reconocer un precio como pena.
57 Código Civil, artículo 1592 “(…)La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar
el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
Sin embargo, vale decir que ese contrato estaría viciado en la medida en que en ocasiones los dueños del proyecto inmobiliario no cuentan con el permiso de venta.58
Ahora bien, cuando el inversionista pasa de tener esta calidad a ser promitente comprador se genera la típica responsabilidad contractual.
58 Sobre el particular el Código Civil en su artículo 1611 consigna los requisitos para que un
contrato de promesa sea válido, entre ellos, que el contrato se determine de tal suerte que para perfeccionarlo sólo falte la formalidad legal, en caso anteriormente expuesto faltaría además de la construcción del objeto de la venta, el permiso de ventas. (D.2180 de 2006).
6. EXTINCIÓN
Para la extinción del encargo fiduciario de preventas el Código de Comercio en su artículo 124059 expone algunas causales remitiéndose al Ordenamiento Civil para agregar a la expuestas, las aplicables al fideicomiso.
Se tiene entonces que el encargo fiduciario de preventas puede ser revocable siempre que se haya reservado ese derecho como lo expone la legislación, sin perjuicio de que se pacte la irrevocabilidad que supone que el constituyente no podrá dar por terminado unilateralmente el objeto del contrato a desarrollar.
(i) Vencimiento del Término
De acuerdo con la fecha límite estipulada que se instituye como plazo máximo dentro del cual el constructor debe presentar los documentos a que haya lugar para el desembolso de los recursos y una vez llegado el plazo no se certifica lo anterior, se deriva como consecuencia que el vencimiento del término implicará la terminación del contrato.
(ii)Entrega al Constructor de las preventas
Así mismo, si el objeto del contrato de encargo fiduciario que no es otro que el recaudo, la administración e inversión de los recursos aportados por los futuros compradores y su posterior entrega al cumplimiento del punto de equilibro es cumplido a cabalidad, se entiende que se realizo el fin encomendado a la fiduciaria lo cual permitirá extinguir el negocio.
59Artículo 1240. Causas de Extinción. Son causas de extinción del negocio fiduciario, además de
las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, las siguientes: 1) Por haberse realizado plenamente sus fines;
2) Por la imposibilidad absoluta de realizarlos;
3) Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley; 4) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido;
5) Por hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la condición suspensiva de cuyo acaecimiento pende la existencia de la fiducia;
6) Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso haya sido señalado en el acto constitutivo como causa de extinción;
7) Por disolución de la entidad fiduciaria;
8) Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario; 9) Por la declaración de la nulidad del acto constitutivo;
10) por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario, y 11) Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho.
(iii) No se llega al punto de equilibrio
Si se presenta una imposibilidad absoluta de realizar el fin del encargo también derivará la misma consecuencia, cual es la terminación del negocio fiduciario. Lo anterior se configura por ejemplo cuando se tiene certeza de que no se llegará al punto de equilibrio, caso en el cual como se expuso anteriormente se pondrá a disposición de los inversionistas o futuros compradores por parte de la fiduciaria los recursos con las deducciones de ley a que haya lugar.
Es importante aclarar en relación con lo expuesto, que el no cumplimiento de las condiciones constitutivas del punto de equilibrio no se considerará como incumplimiento por lo que no incluye la sanción a que haya lugar por este concepto pues se entiende únicamente como causal de extinción del encargo fiduciario de preventas. Lo anterior salvo pacto en contrario que debe estar mencionado por escrito en el contrato.
(iv) Muerte
De otro modo si la muerte del constituyente o del beneficiario ha sido prevista en el acto constitutivo como causal de extinción del encargo, una vez acaecido el hecho se dará por terminado el contrato.
(v)Disolución de la Fiduciaria
Respecto de la fiduciaria, la ley consagra la posibilidad de que frente a su disolución se prescinda del contrato de encargo fiduciario, terminándolo, lo anterior en razón a que la disolución solo tendrá como consecuencia la presencia de actos tendientes a la liquidación de esta sociedad, situación que le impedirá desarrollar las acciones necesarias para el cumplimiento del fin encargado.
(vi) Mutuo Acuerdo
Frente al mutuo acuerdo a que se llegue entre el constructor y el futuro comprador, el contrato deberá terminarse si es ello lo que han acordado de modo que se suprima la posibilidad de obtener una unidad de vivienda del proyecto a construir, lo anterior en punto de sus consecuencias deberá estar plasmado en el contrato y debe realizarse sin perjuicio de los derechos de la fiduciaria.
(vii) Otras
Así mismo las partes del contrato podrán convenir causales diferentes a la legales que envuelvan como consecuencia la terminación del contrato como
cuando la información que el constituyente o constructor entregue a la fiduciaria no se ajuste a la realidad caso en el cual se entiende que se ha obrado en contra de los principios de buena fe y lealtad contractual, o cuando la fiduciaria decide de manera unilateral terminar con el contrato por presentarse las circunstancias que su juicio impiden el desarrollo de la labor encomendada. En este último caso, se establece usualmente en el acto constitutivo la posibilidad del constituyente de convencer a la fiduciaria de continuar con la ejecución del objeto contractual una vez s ele haya notificado la decisión por parte de esta última.
(ix)Del encargo de inversión
Frente a la terminación del encargo de inversión con destinación específica acordado entre el futuro comprador u optante y la fiduciaria, en la práctica comercial operan por lo general las siguientes causales:
¾ El cumplimiento de su objeto
¾ La disolución de la fiduciaria
¾ Mutuo acuerdo entre las partes.
¾ Incumplimiento en el pago de más de una cuota por parte del futuro comprador si así se ha establecido en el contrato.
¾ Desistimiento o retiro del fideicomitente o adquirente
¾ Por incumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato a cargo del fideicomitente.
¾ Por no cumplirse las condiciones constitutivas del punto de equilibrio dentro del plazo fijado para ello.
Una vez se presente la causal de terminación, las diferentes operaciones o funciones de la fiduciaria deberán estar encaminadas a la liquidación del encargo, al respecto se maneja comercialmente que primero se procederá al pago de las comisiones adeudadas a la fiduciaria, en segundo lugar se deberán descontar del encargo los demás gastos que se hubieren generado y el remanente será entregado a quien corresponda dependiendo de la causal sea constructor o futuro comprador.60
En relación con lo último de acuerdo con el numeral 7 del artículo 1234 del Código de Comercio se presenta como uno de los deberes indelegables del fiduciario el de, “(...) transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario (...)”
60 Sobre la liquidación la Circular Básica Jurídica 006 de 1997 en su artículo 2.3.12. señala sobre la
liquidación que: “Debe establecerse de modo claro el procedimiento para la liquidación del contrato y los términos para hacerla, incluyendo los eventos en los cuales haya necesidad de hacer pagos por conceptos de impuestos, tasas, contribuciones, etc., para la restitución de los bienes fideicomitidos.”
Por ultimo la fiduciaria deberá, si así sea ha pactado, entregar al constructor una rendición final de cuentas por su gestión la cual deberá contar con la aprobación de este último.
En palabras de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 artículo 4.3 “En conclusión, ocurrida la terminación del negocio fiduciario lo único que subsiste de la relación fiduciaria es el cumplimiento de una obligación que ya nada tiene que ver con el desarrollo del mismo, como es la relativa a la restitución de los bienes fideicomitidos, previa la rendición y liquidación comprobada de cuentas de la gestión fiduciaria que constituye el efecto natural y obvio de dicha terminación.” Aún cuando lo anterior está señalado para la declaratoria judicial de extinción del negocio fiduciario a causa de la acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario, la misma explicación puede darse para las distintas causales de terminación acordadas pues los actos que se derivan en el orden de procedimiento explicado anteriormente producen el mismo resultado que no es otro que la liquidación del encargo.
7. CONCLUSIONES
El encargo fiduciario de administración de preventas, a nuestro juicio, resulta ser una figura autónoma y compleja que se nutre de diversos elementos de distintos contratos, como el mandato, la cuenta corriente, la fiducia, la promesa.
Pareciera ser una operación bastante compleja, pero resulta ser la más práctica cuando de ejecución de proyectos inmobiliarios para la adquisición de vivienda se trata.
La esencia del encargo fiduciario , la fe, la confianza , permiten alejar los riesgos típicos de la actividad de construcción, tales como la de dejar iniciada una obra por falta de recursos, lo que afecta tanto al constructor quien no puede realizar su principal actividad comercial , y al inversionista quien a su vez requiere de unidades para actividades comerciales o incluso para vivienda, en ambos casos la mitigación de los riesgos promueve el desarrollo y además genera las condiciones mínimas de subsistencia.
El objetivo del contrato (matriz y de inversión) se logra gracias a la condición impuesta por el legislador en el artículo 1226 del Código de Comercio y el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quien manifestó la necesidad de que quienes cumplan el encargo sean entidades profesionales, en específico las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera que por su carácter de tal generan confianza en el público.
Este negocio fiduciario sin duda permite la comercialización de un proyecto de construcción de inmuebles destinados a vivienda y trae múltiples ventajas si se propende por el cumplimiento del objeto mismo cumpliendo así con el fin planeado, lo anterior solo puede llegar a ser viable si se cuenta con un contrato que determine el rol de cada uno de los intervinientes de forma clara con todo lo que ello implica y atendiendo a la condiciones de mercado.
Es así como no es solo la baja en reducción de tasas, la aprobación de préstamos manifestada en la mejora en las condiciones que rigen los créditos hipotecarios, el aumento de recursos desembolsados por las entidades del sector financiero con el fin de avalar los proyectos inmobiliarios y una dinámica que propende la promoción para la adquisición de vivienda atendiendo al mejoramiento de la calidad de vida, que permiten la instrumentalización de este tipo de negocios. Pues el ambiente de confianza entre las partes sobre las múltiples condiciones del contrato, en especial sobre el manejo de los recursos y el cumplimiento de sus obligaciones hará mas transparente la ejecución del mismo que como toda relación contractual debe estar soportada en la buena fe de quienes intervienen en ella.
El encargo fiduciario de preventas en especial, manifiesta como punto a favor de los inversionistas sobre planos, el hecho de conseguir mayor simetría en la información, pues ésta es la causa presente en el mercado que aleja a los posibles inversionistas y compradores por miedo a desconocer los términos esenciales presentes en el contrato. De forma que sólo mediante mecanismos innovadores que despierten el interés del futuro adquirente, unido a las condiciones explicadas anteriormente permitirán un crecimiento de este sector que favorece en el crecimiento económico.
Son múltiples las ventajas del encargo fiduciario de administración de preventas, figura renacentista, producto de la creatividad del sector constructor en momento de crisis y considerada hoy, la más confiable y utilizada en este medio. Lo anterior en la medida en que solo a través de la presente figura se logra la comercialización de un proyecto de construcción en el cual se mide la viabilidad del negocio si se cumple un punto de equilibrio que permita materializar la obra para la entrega de unidades, mitigando riesgos y generando beneficios para cada uno de los intervinientes pues gracias a la especialidad de la figura se encuentra una inversión rentable que se traduce en la adquisición de un inmueble, acreditada mediante la gestión que realiza la fiduciaria como entidad especialista en la materia que interviene en la proyecto previo el estudio de condiciones de carácter jurídico y financiero de la constructora.
En términos sencillos y en la relación necesaria existente entre consumo y presupuesto disponible, “el encargo” se constituye hoy como la “… herramienta
jurídica y económica que hace posible negociar sobre planos, de forma clara y segura, no solo para el comprador sino también para el vendedor…”61
61 http://g-arco.com/vario.html
8. BIBLIOGRAFÍA
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos, Tomo II, Edición 2004, Biblioteca Jurídica Dike.
RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Antecedentes Romanos del Contrato de Fiducia, Revista de Derecho Privado Número 5 Enero/Junio 2000, Universidad Externado de Colombia, Bogotá.
--- La fiducia Mercantil y Pública en Colombia, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006.
RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios. Cuarta Edición, 1997, Biblioteca FELABAN.
--- Negocios Fiduciarios, Su significación en América Latina, Editorial Legis, Bogotá D.C., 2005
NORMAS:
Código Civil
Código de Comercio
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Circular Básica Jurídica 007 de 1996 Decreto 847 de 1993
Decreto 100 de 2004.
Ley 962 de 2005 reglamentada por el Decreto 2180 Ley 795 de 2003
Decreto 1049 de 2006 Decreto 2175 de 2007
2004.
Superintendencia Financiera, Concepto No 2006023810-001, Julio 26 de 2006. Superintendencia de Sociedades, Concepto No. 220-041377, Agosto 27 de 2007.
JURISPRUDENCIA:
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar, 21 de noviembre de 2005, Exp. No. C-1100131030201992-03132-01. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. Manuel Isidro Ardila Velásquez, 14 de diciembre de 2005, Exp. No. 1997-01208-01.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno, 3 de Agosto de 2005, Exp. No. 1909.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, 14 de febrero de 2006, Exp. No. 05001-3103-012-1999-1000-01.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles, 22 de Octubre de 2001, Exp. No. 5817