3.1.1 Constituyente. El constituyente debe ser una persona capaz de disponer de sus bienes, lo anterior, supone la necesidad de tener además de capacidad de goce y disfrute inherente a cada persona por el hecho de existir, la capacidad de ejercicio, sin perjuicio de que un incapaz a través de su representante legal pueda actuar en calidad de constituyente.
El constituyente del encargo matriz puede ser una persona natural o jurídica cuyo objeto social sea o no el de la construcción, es por ello que en la actualidad se hablar de gestor, gerente o promotor del proyecto, sin embargo, basados en el estudio de campo y para efectos del presente escrito nos referiremos a constructor o promotor del proyecto inmobiliario.
Si el constituyente es una persona jurídica en virtud del contrato plurilateral de sociedad que existe entre sus miembros pueden realizarse diferentes aportes ya sean bienes o dinero o conocimientos en caso de que dentro de los socios se encuentren abogados, ingenieros o arquitectos, lo anterior no implica que el constituyente entregue al encargo fiduciario de preventas los mismos bienes materiales o inmateriales con los que participa en la sociedad pues los bienes fideicomitidos para el encargo fiduciario de administración son las inversiones que realizan los futuros compradores mediante los encargos de inversión que suscriben con la fiduciaria.
De esta forma los bienes sociales de una persona jurídica de ninguna manera serán los bienes que se entreguen a un encargo de administración del tipo que hemos hablado y que sólo se compone de los dineros entregados por los inversionistas.
Especialmente y como lo dispone el artículo 1226 del Código de Comercio, “una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario”, y es precisamente en el encargo fiduciario de administración donde se presenta este fenómeno, pues el constituyente radicado en cabeza del constructor es quien al cumplimiento de ciertas condiciones, se convierte en beneficiario de los dineros aportados por los futuros compradores del inmueble a la fiduciaria.
Es así como el constituyente crea el fideicomiso a su favor pues la administración e inversión de los recursos por parte de la fiduciaria no tienen otra destinación, más que la entrega de los mismos a petición del constructor, una vez se acredite y certifique el cumplimiento de las condiciones establecidas y se llegue a lo que comercialmente se conoce como el punto de equilibrio, que es el momento en el cual se concluye que el proyecto puede realizarse gracias a que hay un determinado margen de solvencia que infiere que se puede cumplir con la totalidad de la obra.
Por su parte, en el encargo fiduciario de inversión con destinación específica, optante es el constituyente, quien entrega el dinero correspondiente a la cuotas para la separación del inmueble de acuerdo con el plan de pagos acordado con el constructor a la fiduciaria, quien por su parte administra e invierte esos recursos y entrega los mismos junto con sus rendimientos al constructor, verificado el cumplimiento de ciertas condiciones, siendo este último, beneficiario del encargo en mención.
De igual forma este fideicomitente en el encargo de inversión, puede ser una persona natural o jurídica, quien una vez ha suscrito la promesa de compraventa al verificarse con el punto de equilibrio pretende obtener la unidad de vivienda que resulte del proyecto inmobiliario. En suma, lo que realiza el adquirente en la etapa previa es una inversión sobre planos del inmueble materializada en la suma de dinero que entrega a la fiduciaria para la adquisición del mismo una vez este construido.
3.1.2 Fiduciario. Sólo podrá ser fiduciario de acuerdo con el artículo 1226 del Código de Comercio los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera, para la celebración de encargos fiduciarios solo estas últimas pueden desarrollarlos de acuerdo con el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Esta limitación, en cuanto a la naturaleza de las entidades que pueden gozar de tal calidad, responde a la profesionalización que se ha querido implementar en el desarrollo de esta clase de negocios, pues sus actividades requieren de experiencia y conocimiento en el campo en que se desenvuelven para así brindar la confianza y seguridad necesarias a quienes acuden a sus servicios.
De esta forma se crean como una persona jurídica que sólo desarrolla las actividades previstas en la ley y que para constituirse y funcionar como fiduciaria, requieren de la autorización del Estado y el cumplimiento de unos requisitos29, que permitirán su actuación en la práctica comercial.
Producto de lo anterior, las fiduciarias, haciendo parte del sector financiero y ubicadas de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dentro de las sociedades de servicios financieros, tienen objeto social exclusivo, lo que implica que solo pueden desarrollar las operaciones taxativamente autorizadas por la ley y tipificadas en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero30,
29 Para su constitución se deben cumplir los requisitos que expresan los artículos 53 y 80 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el título I de la Circular Externa Básica Jurídica 007 de 1996.
30 Las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán,
en desarrollo de su objeto social:
a. Tener la calidad de fiduciarios, según lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Comercio; b. Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece.
c. Obrar como agente de transferencia y registro de valores; d. Obrar como representante de tenedores de bonos;
e. Obrar, en los casos en que sea procedente con arreglo a la ley, como síndico, curador de bienes o como depositario de sumas consignadas en cualquier juzgado, por orden de autoridad judicial competente o por determinación de las personas que tengan facultad legal para designarlas con tal fin;
dentro de las cuales se encuentra la facultad de celebrar contratos de encargo fiduciario donde la fiduciaria en aras de cumplir la finalidad encomendada por el constituyente, no recibe la propiedad de los bienes fideicomitidos.
A su vez, están sometidas a la supervisión de la Superintendencia Financiera de Colombia como entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, órgano a través del cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control; esta fiscalización es resultado de la intervención del Estado en la economía con el propósito de proteger los recursos captados del público.31
Precisamente por ser este tipo de entidades receptoras de recursos de terceros, quienes bajo un acto de confianza entregan determinados bienes con el fin de que la fiduciaria en ejercicio de su gestión promueva el logro del propósito perseguido, que requieren de la supervisión del Estado, con el fin de que su actuación este ajena de cualquier interés en menoscabo de quienes acuden a sus servicios y contrario a ello, en su obrar se emplee la debida diligencia y cuidado para la administración u otra operación que se le haya encomendado, de forma que se
g. Emitir bonos actuando por cuenta de una fiducia mercantil constituida por un número plural de sociedades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3o., del Decreto 1026 de 1990 y demás normas que lo adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 1 y 2 ibídem. Igualmente, dichas entidades podrán emitir bonos por cuenta de dos o más empresas, siempre y cuando un establecimiento de crédito se constituya en avalista o deudor solidario del empréstito y se confiera a la entidad fiduciaria la administración de la emisión;
h. Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, previa autorización de la Superintendencia Bancaria, la cual se podrá otorgar cuando la sociedad acredite capacidad técnica de acuerdo con la naturaleza del fondo que se pretende administrar.
i. Adicionado por el artículo 4 de la Ley 795 de 2003. Celebrar contratos de administración fiduciaria de la cartera y de las acreencias de las entidades financieras que han sido objeto de toma de posesión para liquidación.
Así mismo, se deberá tener en cuenta las operaciones estipuladas en la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, numeral 1.2.
31 De acuerdo con el artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los objetivos de la
intervención son: a. Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés público;
b. Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas;
c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia;
d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia;
e. Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que tengan por objeto desarrollar dichas actividades;
f. Democratizar el crédito, para que las personas no puedan obtener, directa o indirectamente, acceso ilimitado al crédito de cada institución y evitar la excesiva concentración del riesgo;
g. Proteger y promover el desarrollo de las instituciones financieras de la economía solidaria; h. Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de institución pueda competir con los demás bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones.
cumpla con la finalidad y la voluntad del constituyente.
En relación con lo anterior, la reserva que el legislador ha implantado en cuanto a la calidad del fiduciario, exalta el elemento intuito personae presente en esta
figura, debido a que su designación reservada al fideicomitente obedece a criterios de experiencia, calidad en la prestación del servicio, solvencia entre otras características, que conllevan a su determinación, haciéndola participe del encargo fiduciario a desarrollar.32
Así mismo, el fiduciario no podrá ser jamás beneficiario como lo reza el artículo 1244 del Código de Comercio, confirmando el carácter imparcial con que debe actuar, encausando su gestión a la obtención de finalidades encomendadas por el constituyente en favor de este o de terceros.
Por tanto, resulta esencial para la existencia y validez del negocio fiduciario, la presencia de la fiduciaria, quien una vez acepta, solo podrá renunciar al encargo si hay una justa causa calificada previamente por la Superintendencia Financiera, así la fiduciaria podrá renunciar a su gestión de manera unilateral sin que haya lugar a ningún tipo de indemnización si se cumplen las situaciones de hecho previstas en el contrato o las indicadas en el artículo 1232 del Código de Comercio33, relativas a la imposibilidad de cumplir con el objeto del contrato o el no pago oportuno de la comisión a que tiene derecho.
Respecto de la remoción, esta puede ser solicitada por el fiduciante o el fideicomisario frente a las situaciones contempladas en el artículo 1239 del Código de Comercio34, de esta forma, si se presentan intereses encontrados del fiduciario
32 En principio solo una fiduciaria debe actuar en el negocio constituido, sin embargo, aún cuando
el tema sobre la presencia de varias fiduciarias no esta regulado en Colombia, en la práctica se han presentado casos de pluralidad de fiduciarios. Al respecto el profesor Rodríguez Azuero, expone que “la existencia de una número plural para el ejercicio individual sucesivo puede resultar de enorme utilidad para llenar el vacío cuando falte el primero, sin tener que acudir al juez para procurar su designación (…). De otro lado una administración conjunta puede ser benéfica en negocios de gran tamaño o complejidad (…).RODRÍGUEZ AZUERO, Op. cit., p. 234 y 235.
33 Artículo 1232 Código de Comercio: El fiduciario sólo podrá renunciar a su gestión por los motivos
expresamente indicados en el contrato.
A falta de estipulación, se presumen causas justificativas de renuncia las siguientes:
1) Que el beneficiario no pueda o se niegue a recibir las prestaciones de acuerdo con el acto constitutivo;
2) Que los bienes fideicomitidos no rindan productos suficientes para cubrir las compensaciones estipuladas a favor del fiduciario, y
3) Que el fiduciante, sus causahabientes o el beneficiario, en su caso, se nieguen a pagar dichas compensaciones.
34 Artículo 1239 del Código de Comercio: A solicitud de parte interesada el fiduciario podrá ser
removido de su cargo por el juez competente cuando se presente alguna de estas causales: 1) Si tiene intereses incompatibles con los del beneficiario;
con los del beneficiario, por incapacidad o inhabilidad, o cuando se le pruebe dolo o grave negligencia frente a negocios propios o ajenos, lo cual justifique por parte del interesado su petición en atención al riesgo de una deficiente gestión frente al negocio encomendado, el fiduciario deberá ser removido de su cargo.
En lo que a la posibilidad de revocar la fiducia concierne, esta se constituye como derecho del fiduciante, siempre que se hubiere reservado esa facultad en el acto constitutivo, como lo expresa el artículo 1236 numeral 2 del Código de Comercio. Al respecto la doctrina, en cabeza del Dr. Rodríguez Azuero expone que “no es posible dejar sin efecto, en forma unilateral, un negocio del que se derivan beneficios para terceros, sin obtener para ello su expreso consentimiento o poder invocar una justa causa, de acuerdo con las normas sobre el mandato que podrían aplicarse por vía analógica, a falta de una disposición especial en la regulación sobre la fiducia.”35
Lo anterior supone que si se da aplicación de las normas que rigen el mandato, solo será posible su revocación por justa causa, pues como lo invoca el artículo 1279 del Código de Comercio, “El mandante podrá revocar total o parcialmente el mandato a menos que se haya pactado la irrevocabilidad o que el mandato se haya conferido también en interés del mandatario o de un tercero, en cuyo caso sólo podrá revocarse por justa causa.”
Cuando se habla de justa causa para revocar el mandato se hace referencia a la voluntad unilateral de terminación sin que se incurra en abuso de este derecho. En este sentido, serían justas causas de revocatoria en el caso concreto las siguientes:
¾ Actuar en contra de los intereses del constituyente (representado) como lo sería el desvío de la actuación de la Fiduciaria en provecho propio o de un tercero.
¾ Defraudar la confianza depositada, es un elemento de la esencia, de ahí que sea un contrato intuitu personae.
¾ Incumplimiento de las obligaciones ( i.e. no rendir cuentas sobre la marcha del negocio , exceder los límites de su encargo )
¾ Acción u omisión que afecte los intereses del constituyente.
Por los motivos anteriores se podría revocar el encargo sin necesidad de contar con el consentimiento de la fiduciaria
3) Si se le comprueba dolo o grave negligencia o descuido en sus funciones como fiduciario, o en cualquiera otros negocios propios o ajenos, de tal modo que se dude fundadamente del buen resultado de la gestión encomendada, y
4) Cuando no acceda a verificar inventario de los bienes objeto de la fiducia, o a dar caución o tomar las demás medidas de carácter conservativo que le imponga el juez.
Teniendo en cuenta que la fiduciaria recibe el dinero por parte de los futuros compradores, esta puede celebrar con los establecimientos de crédito un contrato que permita la utilización de la red de oficinas de este último, para realizar el recaudo de esos recursos y así poder desarrollar el encargo fiduciario de inversión con destinación específica como también el de administración en el caso en que la fiduciaria tenga que suscribir contratos con otras entidades para el manejo de los recursos destinados a ejecutar el proyecto inmobiliario.
De esta forma aun cuando el proyecto de preventas debe contar con una cuenta de recaudo por medio de la cual se harán los correspondientes abonos de los futuros compradores para ser invertidos por la fiduciaria, esta puede realizar la anterior operación a través de diferentes entidades del sector financiero para lo cual deberá estar autorizada por el constructor permitiéndole gestionar ante las entidades bancarias la apertura de una o varias cuentas corrientes y/o de ahorros que por lo general se constituyen a nombre del proyecto inmobiliario a realizar. 3.1.3 Fideicomisario o Beneficiario. En el encargo matriz la calidad de fideicomisario radica en cabeza del constructor o promotor, como se dijo anteriormente frente al encargo fiduciario de administración de recursos se presenta el fenómeno donde constituyente y beneficiario son una misma persona. Es así como en virtud del negocio a desarrollar, el constructor recibe el dinero para iniciar la edificación y poder entregar las unidades de vivienda a quienes realizaron los aportes de recursos a través del encargo fiduciario de inversión.
La existencia del beneficiario, a diferencia de lo que ocurre con el fiduciante y la fiduciaria, no es necesaria al momento de constituir el encargo, pero si debe tenerse la expectativa de su existencia futura, de modo que haya una certeza sobre quien eventualmente recibirá los beneficios del encargo suscrito, pues de llegarse a presentar una situación donde no haya beneficiario, se configurará una causal de extinción del negocio mismo como lo señala el artículo 1240 numeral 2 del Código de Comercio al darse una imposibilidad absoluta de cumplir con los fines del encargo.
Lo anterior, se constituye como la regla general, sin embargo, en el encargo fiduciario de administración, la existencia del beneficiario resulta fundamental al momento de su constitución, pues aquel que es constituyente también es beneficiario de la administración e inversión de recursos realizada por la fiduciaria por razón de los contratos individuales de inversión.
Pese a lo anterior, aunque existe diferenciación jurídica de la calidad de beneficiario en los encargos fiduciarios de administración y inversión que componen el esquema, a la postre, todos (constructor o promotor e inversionista) resultan tener provecho de él en la medida en que el constructor podrá desarrollar el proyecto promovido y el inversionista podrá hacerse a una unidad de vivienda.
Frente al fideicomisario sólo debe darse capacidad general o de goce, de modo que, toda persona puede tener dicha calidad en la medida en que por el hecho de serlo puede adquirir derechos y recibir los beneficios derivados del encargo fiduciario.
3.2 OBJETO
Para poder determinar el objeto del negocio fiduciario en cuestión, es necesario explicar que el esquema fiduciario objeto de estudio que comprende el ecanrgo matriz y el de inversión supone dos etapas y frente a cada una de ellas, las actividades u operaciones encomendadas difieren.
De este modo, se presenta una etapa inicial en la que la fiduciaria en desarrollo del encargo matriz tiene como función recibir de cada uno de los optantes los recursos que corresponden al pago de las cuotas de las unidades de vivienda del proyecto inmobiliario para invertirlas en diferentes productos financieros dentro de los cuales puede encontrarse, la cartera colectiva que administre la fiduciaria o en otras del mercado monetario administradas por otras entidades, para lo cual suscribe con los adquirentes contratos de encargo fiduciario de inversión con destinación específica.
Así mismo supone de una etapa final, en la que la fiduciaria pone a disposición del