Attention Model

La medicina es una ciencia que tiene por objeto alterar el curso natural de la vida humana, en el sentido que su propósito es vencer, mejorar o superar los problemas de salud de las personas. En esta búsqueda hay caídos. Hay caídos con culpa y sin ella. El alea terapéutica trata de los caídos de la medicina sin mediar negligencia: los caídos sin culpa. Pacientes de la medicina, sin importar si medió o no contrato, y si se encontraban en un establecimiento privado o en un servicio público de salud.

La medicina tiene estudios estadísticos que identifican los riesgos propios de cada acto médico. Así, por ejemplo, ciertos estudios indican que la colonoscopía tiene un riesgo de perforación de intestino de 0,09%,536 la colecistectomía laparoscópica tiene un riesgo de complicaciones múltiples de 2%537 y de mortalidad de 0,02%,538 la anestesia en cirugía

534_{Cám. Apel. Civ y Com. San Martín, Sala I, 22/06/04, “Felippi, Luis y otro c. Provincia de Buenos Aires y}

otros”, “RCyS”, 2005-VI-88 , citado por Calvo 2007, p. 221

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ALVO (2007) p. 221

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ARCÍA MARTÍNEZ ET AL (2007) p. 588 Este artículo, que pertenece a un estudio de 5 médicos del Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital de Meixoeiro, de la ciudad de Vigo, en la Provincia de Pontevedra, Comunidad Autónoma de Galicia, en España, analizó 16.285 colonoscopias realizadas en dicho establecimiento. En el período de estudio hubo quince perforaciones (0,09%). Nueve ocurrieron en colonoscopías diagnósticas y seis en colonoscopías terapéuticas. La mortalidad de los pacientes con perforación fue de un 25%.

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BÁÑEZ ET AL (2007) p. 10-15 Este estudio sobre colecistectomía laparoscópica (sacar las piedras de la vesícula sin cirugía mayor sino que a través de un laparoscopio) fue efectuado por ocho médicos del Hospital Clínico de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Se estudiaron las fichas clínicas de 5.063 pacientes que se sometieron a esta intervención en dicho hospital, desde mayo de 1991 a mayo de 2001, de los cuales un 75% ingresó en forma electiva y un 25% de urgencia. Se realizó conversión a cirugía abierta en un 7% de los pacientes, siendo el factor de conversión más importante la edad avanzada y la presencia de colecistitis aguda (piedras que tapan los conductos biliares y causan el doloroso “ataque a la vesícula”). Las complicaciones fueron de un 2% y la mortalidad operatoria fue de 0,02% (1 paciente con tromboembolismo pulmonar masivo que no respondió al tratamiento médico). Las complicaciones fueron infección de herida operatoria 0,73% (37 pacientes), neumonía 0,66% (33 pacientes) hemoperitoneo 0,14% (7 pacientes), lesiones de vía biliar 0,12% (6 pacientes), biliperitoneo 0,1% (5 pacientes), pancreatitis 0,08% (4 pacientes) y colección intrabdominal 0,04% (2 pacientes).

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general en pacientes con cirugía de abdomen tiene un riesgo de efectos adversos de 16,3%,539 un parto vaginal o cesárea tiene un riesgo de 0,22% de histerectomía posparto.540 En fin, cada acto médico tiene un porcentaje de riesgo de daño que ha sido estudiado por la ciencia médica y, pese a ello, concluyen que son estadísticamente seguros, efectivos o necesarios para la gran mayoría de los pacientes.541

En aras de una mejora a la salud se ha causado un daño, pero se trata de un daño que no se vincula a la culpa y, por tanto, no genera responsabilidad civil. Lo que no significa que se abandone jurídicamente a dichas víctimas, pero las ayudas financieras que reciban lo harán bajo el amparo de la seguridad social u otra área del Derecho, pero no del Derecho Civil.

La cuestión interesante del alea terapéutica es doble: la delimitación de la culpa y cuan extensiva sea su comprensión con la noción de error.

En este sentido, la Corte de Casación francesa ha entendido la diferencia entre los daños médicos producidos por un riesgo propio del acto médico, y que constituyen el concepto de alea terapéutica, con aquellos daños que son imputables a una torpeza culpable del médico. Diversos fallos han confirmado el carácter culpable de la torpeza operatoria, diferenciándola del alea terapéutico. La más común de las torpezas operatorias quirúrgicas es ilustrada por los casos en que se daña un órgano o nervio vecino al operado.542

En el estudio español “Perforación tras colonoscopía: experiencia en 16 años” lo autores analizan los motivos de la perforación en la colonoscopia diagnóstica y señalan que

“la causa de estas perforaciones puede ser de origen mecánico o por barotrauma. La lesión por la punta del colonoscopio en la pared del colon por maniobras inadecuadas, la

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GUILÓ ET AL(2005)p. 185-192 Se trata de un trabajo de investigación de seis médicos del Servicio de Cirugía General del Hospital Lluis Alcanyís, de la ciudad de Xàtiva, comunidad de Valencia en España, donde se estudiaron 6.750 hospitalizaciones por cirugía general abdominal en un período de cinco años.

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OBERT ET AL (2010) p. 300 Se refiere a un estudio retrospectivo de cuatro médicos sobre histerectomía posparto (HPP), efectuado en la Clínica Las Condes de Santiago, Chile, entre enero de 2000 y diciembre de 2009. De 15.356 partos (vaginales y por cesárea) hubo 34 pacientes con HPP. Las causas principales fueron acretismo placentario 64,7%; inercia uterina 20,6%; rotura uterina 5,9%; mioma gigante sintomático 5,9% y hematoma ligamento ancho 2,9%. “La vía del parto de las pacientes sometidas a HPP correspondieron a 6 partos vaginales (18%), 2 de ellos inducidos, 4 cesáreas de urgencia (12%) y 24 (70%) cesáreas electivas, la gran mayoría de ellas con cesáreas previas y patología placentaria”. (ROBERT ET AL, 2010, p. 302).

541_{A pesar de existir efectos adversos, la bondad de estas intervenciones la dicta la mayoría estadística de los}

casos, y así se puede observar en algunos de los artículos de investigación antes referidos: “la colecistectomía laparoscópica es un tratamiento seguro y efectivo en pacientes con patología vesicular benigna” (IBÁÑEZ ET AL, 2007, p. 15); “la vía laparoscópica constituye una alternativa segura y efectiva en el tratamiento de esta entidad” (GARCÍA MARTÍNEZ ET AL, 2007, p. 591); y en relación a la histerectomía post parto el estudio respectivo señala “aunque no hubo casos de muerte materna, es un procedimiento quirúrgico necesario en casos de hemorragia severa del posparto y que se asocia frecuentemente con graves complicaciones intra y posoperatorias.” (ROBERT ET AL, 2010, p. 304).

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creación de un asa en alpha o la penetración del endoscopio a través de la mucosa y su avance sin visualizar la luz son las causas más frecuentes de perforación colónica…En nuestra serie la mayoría de los casos de perforación durante la colonoscopía diagnóstica fueron debidos a traumatismo directo de la pared del colon por la punta del

colonoscopio…”543

A diferencia de las colonoscopías terapéuticas que si bien “pueden

ocurrir por mecanismos similares a la diagnóstica, pero con mayor frecuencia son causadas tras biopsias, polipectomía, electrocauteurio o empleo de argoterapia como tratamiento de malformaciones arteriovenosas. Este tipo de perforaciones en nuestra experiencia y en la de otros autores son de un tamaño considerablemente menor a las provocadas por la punta del colonoscopio y su reconocimiento suele ser tardío.”544

El análisis de la culpa debe hacerse en el núcleo mismo del acto u omisión cuestionada. En este caso, la perforación tras colonoscopía, como en otros, ya se han superado los perímetros de las distinciones públicas y privadas, contractuales o extracontractuales. El análisis de la responsabilidad civil se trata de una evaluación a nivel nuclear, concéntrico, pues la mirada se concentra en el hecho u omisión cuestionada. El análisis fáctico es el esencial, y los hechos son apreciados de la misma manera, sea que el problema se haya presentado en un establecimiento público o privado de salud. Tampoco es relevante para el análisis medular de la culpa si mediaba o no contrato, aunque sí lo sea el hecho de tratarse o no de una urgencia. Que un paciente sea recibido grave e inconsciente es relevante y afecta las circunstancias del análisis de la culpa, pues media una urgencia médica. No es lo extracontractual lo jurídicamente relevante sino el hecho que se trate de una urgencia médica.

Para evaluar el caso y dirimir si puede haber responsabilidad del médico o del prestador institucional lo importante es comparar los hechos acontecidos con aquellos que debieron haber ocurrido de conformidad a la lex artis. La lex artis es un concepto científico neutro y el referente del análisis fáctico de cualquier juicio por responsabilidad sanitaria. El referente científico no cambia por estar en uno u otro ámbito de la responsabilidad jurídica.

Ahora bien, es la culpa en el error lo que violenta el referente de actuación constituida por la lex artis.

Los profesionales de la salud denominan al daño inesperado de un acto médico como “efectos adversos” o “complicaciones”, pero se trata de conceptos globales, no jurídicos, que no distinguen entre aquellos que se derivan del alea terapéutica – de la que no nace responsabilidad civil-, de aquellos acontecidos por culpa del prestador, sea persona natural o jurídica, de la que, eventualmente, sí puede derivarse responsabilidad civil si

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GARCÍA MARTÍNEZ (2007) p. 590.

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concurren los demás requisitos. Así, “un efecto adverso quirúrgico se define como un

resultado desfavorable atribuible a un procedimiento quirúrgico.”545

El uso del verbo rector “atribuir” confirma que se trata de daños causados, pero no distingue entre aquellos causados con o sin culpa. Por lo anterior, corresponderá al juez evaluar si el acto u omisión fue o no culpable, pues la medicina no atribuye culpas sino causas. A su vez las causas no son per se exactas, sino que conclusiones científicas de asociaciones estadísticas.

En los casos de cirugía abdominal referidos por un estudio en un hospital de Valencia, España, “se hallaron diferencias significativas en el porcentaje de efectos

adversos en función del tipo de ingreso y de cirugía, y los sucesos adversos se incrementaron cuando fueron urgentes. Así, 1 de cada 4 pacientes ingresados de urgencia experimentaron alguna complicación, mientras que en los programados esta relación fue de 1 por cada 7,3 pacientes.”546

El estudio de los efectos adversos en cirugía adquiere importancia jurídica porque en parte “son atribuibles a deficiencias en la atención sanitaria, por el impacto considerable sobre la salud física y psicológica de los pacientes, por la repercusión económica del gasto social y sanitario que conllevan, y porque son un instrumento de evaluación de la calidad asistencial.”547

Los efectos adversos de la anestesia en cirugía de abdomen, por ejemplo, se asocian a situaciones que no están vinculadas a una deficiente atención sanitaria, tales como la edad del paciente, ser varón, el ingreso vía urgencia y la anestesia regional y general versus la local. La investigación científica tiene la cualidad de aprender y sacar lecciones hacia el futuro, y avanzar hacia una mejor salud para todos, al estar atento a prevenir nuevos daños. Como dicen AGUILÓ ET AL “aunque la mayoría de los factores de riesgo identificados quedan fuera del control del cirujano, configuran un subgrupo de pacientes de alto riesgo en los que debería incrementarse la vigilancia.” (AGUILÓ ET AL,2005, p. 191)

Interesante resulta destacar, además, que el alea terapéutico no es contractual pues la obligación fue bien ejecutada ni es extracontractual pues no hubo culpa.548

545_A GUILÓ ET AL (2005) p. 185. 546 AGUILÓ ET AL (2005) p. 188. 547 AGUILÓ ET AL (2005) p. 185. 548_J

V. EL DAÑO A LA SALUD

El concepto jurídico de daño es una idea que evoluciona en conjunto con la sociedad y permite una permeabilidad en su contenido.549 En lo que respecta al daño acontecido por un acto médico o sanitario, el enfermo ingresa ya afectado en su salud y, por ende, imputar el total del daño ulterior al prestador de salud, individual o institucional, atenta contra la causa adecuada, por cuanto los daños pueden no hallarse relacionados causalmente en forma adecuada con la actuación del agente dañador y, en consecuencia, no necesariamente deben ser indemnizados en su totalidad por este.550

El permiso social de que goza el médico para practicar la medicina o la institución para intervenir al paciente se basa en que las acciones que se llevan a cabo son efectivamente en beneficio de su persona, de su salud.551 No basta que las prácticas médicas no sean beneficiosas parar generar una obligación de reparar. Ni siquiera basta el error. Es la vulneración de la lex artis, como manifestación de la culpa objetiva en responsabilidad sanitaria, el punto clave para hacer nacer la obligación de reparar.

El daño corporal es el más recurrente cuando se enfrentan casos de responsabilidad sanitaria. Las acciones de indemnización de perjuicios no se sostendrían en este ámbito si no hubiese, primeramente, un atentado contra el cuerpo de una persona. Dos supuestos son los más simples y conocidos: la muerte y las lesiones, pero existe una tercera posibilidad más compleja, la pérdida de la oportunidad de curar, mejorar o no empeorar, que es un tema recurrente en la realidad sanitaria.