Desde la segunda mitad del siglo XX la medicina se ha basado en el equipo médico más que en el trato exclusivo del paciente con un profesional en particular. Esta nueva práctica colectiva de la medicina constituye un terreno de predilección en la responsabilidad por el hecho de otro. La responsabilidad por el hecho de otro se define tradicionalmente como el hecho por el que una persona (el civilmente responsable) debe responder por las consecuencias dañosas de la actividad de otra persona (el responsable primario) cuando el mismo no ha cometido ninguna falta que le pueda ser reprochada. La responsabilidad por el hecho de otro es, pues, una responsabilidad sin culpa propia. Si existe una falta que le pueda ser reprochada a esta persona deberá reparar el daño causado, pero en razón de su hecho personal.422
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OBOEUF (2004) p. 238.
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Hoy el establecimiento de salud está tan compenetrado con los servicios prestados que sería excepcional un hecho negligente y dañoso en que no tenga el establecimiento al menos una cuota de responsabilidad institucional propia, conjuntamente con una responsabilidad por otro.423 Es que son muchas las aristas que llaman a la responsabilidad institucional directa: la necesaria acreditación de los profesionales,424 el uso de las instalaciones físicas, de los equipos y suministros médicos o farmacéuticos, la coordinación con el departamento de enfermería, la falta de mantención de los bienes, la falta de vigilancia en los subordinados, la desorganización interna, el desorden de materiales, equipos o cualquier indicador previo y conocido que el evento dañoso podría ocurrir.
Es probable que en la historia interna del establecimiento de salud existiesen indicadores que un hecho dañoso podía suceder: un desorden habitual de estantería o de etiquetación, una falta de higiene identificada, un funcionario conocido por poco competente. Sin embargo, estos focos de peligro solo en ciertas oportunidades ocasionan daños que son jurídicamente acreditados. La responsabilidad institucional, directa o indirecta, pretende no sólo compensar a la víctima,425 sino también prevenir nuevos daños. Establecer y desarrollar la responsabilidad institucional sanitaria tiene un propósito constructivo. La persona jurídica debe saber que, potencialmente, enfrenta responsabilidades civiles institucionales y, por ello, debe tomar las medidas preventivas destinadas a disminuir los eventos dañosos al interior del establecimiento de salud.
III. LA CULPA SANITARIA
El Código Civil al tratar la culpa en el artículo 44 señala que existen tres especies de culpa o descuido: culpa grave, culpa leve y culpa levísima. La culpa o descuido leve consiste en la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Este tipo de culpa, que es la que se aplica cuando no se exige ninguna en particular, es la que se opone a una diligencia o cuidado ordinario o mediano.
423 En Francia con la dictación de la ley de 4 de marzo de 2002 que regula, entre otros, la responsabilidad civil
de los establecimientos de salud, se omite la distinción tanto entre responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno; entre derecho público y privado, así como la subdistinción contractual y extracontractual. En efecto, se señala: “Il est à noter qu´au-delà du devenir de la responsabilité du fait d´autrui en matière médicale, on peut s´interroger sur le devenir de la distinction entre la responsabilité de nature délictuelle et cette de nature contractuelle. En effect, la loi du 4 mars 2002 voulant unifier les régimes de droit privé et de droit public, ne se réfère à aucun moment à cette distinction devenue pourtant aujourd´hui classique.” (OBOEUF, 2004, p. 215).
424Acreditación que conlleva un cierto control sobre quienes trabajan en su interior, ya que puede ser
denegada antes que el profesional actúe o bien suspendida con posterioridad.
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La responsabilidad sanitaria es preventiva y compensatoria. En menor grado reparatoria, pues el perjuicio corporal, físico o sicológico, genera cicatrices en el ser humano que pueden ser compensadas pero no siempre reparadas, como sí sucede con el daño sobre otros bienes jurídicos.
En la clásica nomenclatura de responsabilidad subjetiva y objetiva, la doctrina nacional está conteste en que la responsabilidad fundada en la culpa es la regla general y constituye el estatuto supletorio como factor de atribución de responsabilidad en Chile.426
La responsabilidad civil sanitaria “sea del tipo que sea (contractual o
extracontractual), ha de fundamentarse en el reproche culpabilístico, de acuerdo con las normas expuestas anteriormente, puesto que, además, en la práctica de la medicina confluyen demasiados elementos aleatorios como para que en su ámbito pueda llegar a fundamentarse una responsabilidad objetiva, que, en último término, supondría una carga tan grande para los médicos y resto del personal sanitario que les llevaría a ejercer un tipo de medicina defensiva que terminaría perjudicando al paciente en último término.” (BELLO
JANEIRO,2009,p. 11- 31)427
El estándar de conducta que le es exigible al establecimiento de salud es el de la culpa leve, que resulta aplicable cuando la ley habla de culpa o descuido sin otra calificación.El parámetro que le es exigible a una institución de salud en su desempeño es el de una institución diligente que utiliza la prudencia como lo debería hacer una persona jurídica razonable de su especie.
Con todo, la culpa sanitaria no admite graduación, la conducta se ajustó o no a la lex artis, si lo hizo no hay culpa y si no lo hizo si la hay.