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En el capítulo primero de la primera parte de nuestra investigación, al abordar la problemática sobre la naturaleza jurídica del deber precontractual de declaración del riesgo, nos referimos al debate, poco pacífico en doctrina, sobre si este deber de informar el riesgo asegurable y los efectos que se derivan de su inobservancia quedan contextualizados en la disciplina general de vicios del consentimiento o

352 _{Ciertos grupos de asegurados franceses reaccionaron y buscaron mejorar su}

posición en la relación obligatoria que nace del contrato de seguro. Un caso concreto y especial se dio en el seguro de incendio. Sostiene un autor que un grupo de asegurados denominado como Ligue des assurés, y que corresponde a una especie de cámara de propietarios de inmuebles, consiguió modificar en acuerdo con las compañías de seguros la póliza de incendio de uso común en la época. Se lograron importantes mejorías en favor de los asegurados, sustituyendo diversas cláusulas de antiguo uso. Ello dio como resultado la póliza de incendio de 1913, que tuvo una injerencia relevante en el desarrollo del derecho posterior. Fueron los criterios introducidos en la póliza de 1913, sobre la información o declaration du risque, los que recogió la nueva Ley francesa. El rígido sistema del artículo 348 del Code de commerce, fue reemplazo por otro criterio, en el que se introdujo la distinción sobre la conducta de buena o mala fe del asegurado, y sobre ello se contemplaron efectos distintos a la nulidad, en el caso de inobservancia al deber in contrahendo de declaración del riesgo. Ver por todos SUMIEN (1957) p. 33.

no353_.

La doctrina tradicional sostiene, que el deber precontractual de declaración del riesgo y los efectos que acarrea su incumplimiento, se contextualizan en la disciplina general del error y el dolo, con indiferencia del estado subjetivo del declarante354_.

Por otra parte, observamos que a inicios del siglo XX y producto de la modernización del negocio del seguro, la doctrina alemana introducirá con fuerza la tesis de tratarse este deber de una carga informativa in contrahendo, cuya inejecución permite al asegurador liberarse de cumplir su obligación de indemnizar ocurrido el siniestro355_. No se trata, de un fenómeno aislado en la contratación, obedece, parafraseando a ROJO “a la importantísima evolución, y el cambio sustancial, que ha habido de la concepción decimonónica de los tratos preliminares, reflejada en los códigos, a la cada vez mayor valoración de la buena fe en las relaciones precontractuales en las últimas décadas”356_.

Hemos observado que los nuevos criterios doctrinarios, representados en la Voraussetzungstheorie elaborada por BRUCK, confluyen con la práctica mercantil del contrato de seguro, dando como resultado una regulación especial caracterizada, por lo general, en algunos tópicos jurídicos. Así, el deber precontractual de declarar el riesgo se trataría de una carga precontractual de origen legal, cuya inejecución se resuelve en el contexto de la nulidad del contrato, o en otros efectos que dependerán de la conducta del declarante, en concreto si actuó de buena o mala fe, con o sin culpa o dolo. Subsiste la nulidad,

353 _{Ver VISINTINI (1971) p. 430. En nuestra doctrina, BARROS, al abordar los deberes}

de cuidado y la buena fe en el ámbito de la etapa precontractual del negocio jurídico, señala que “la doctrina tradicional del contrato pone atención en el consentimiento, porque asume que las partes son responsables de las decisiones que adoptan dentro de su ámbito de autonomía privada. Por eso, lo que ocurre en el periodo precontractual es relevante principalmente desde la perspectiva de los vicios del consentimiento, que dan lugar a la rescisión del contrato precisamente porque no existe genuina intención de obligarse”. BARROS (2006) pp. 1000-1001.

354 _{Ver por todos VISINTINI (1971) p. 431.}

355 _{Sobre la pérdida de exigibilidad de la obligación del asegurador}

(Unverbindlichkeit) ver por todos BRUCK (1930) p. 180.

no obstante la calificación del deber como carga.

A nuestro juicio, el legislador chileno en las modificaciones introducidas al Título VIII del Libro II del CCMCH, por medio de los artículos 525 y 539, recoge los criterios que hemos referido. No obstante, y si bien subsiste el uso del término obligación, se trata de una imprecisión del artículo 525 del CCMCH357_{. Estaría resuelta la} naturaleza jurídica de este deber de informar como una carga in

contrahendo.

En cuanto a los efectos derivados de la inejecución de esta carga de informar sobre el estado del riesgo, los artículos 525 y 539 recogen diversos remedios, dependiendo de la conducta del tomador o contratante y del momento del descubrimiento de la divergencia358_.

Es nuestra opinión que la declaración errónea, reticente o inexacta del artículo 525, y la declaración a sabiendas sustancialmente falsa del artículo 539 del CCMCH, no obedecen a la estructura típica de los vicios de la voluntad que regulan los artículos 1451 y siguientes del Código civil359_.

La máxima buena fe que caracteriza este contrato, estructura un deber de informar sobre el estado del riesgo asegurable que va más allá del error esencial, sustancial o accidental, del dolo determinante y obra de una de las partes.

357 _{Consideramos la opinión del autor del proyecto de modificación del Título VIII,}

Libro II del CCMCH OSVALDO CONTRERAS. Este autor, aborda la carga precontractual

de declarar el riesgo como “deber de información del asegurado al contratar el seguro”. CONTRERAS (2008) p. 544. Por su parte, ARELLANO, mantiene en su análisis

el vocablo obligación al abordar el artículo 525 del CCMCH. Ver ARELLANO (2013) p.

51.

358 _{En tal sentido, SOLIMANDO en su análisis de los artículos 1892 y 1893 del}

Código civil italiano, señala que “la jurisprudencia ha reconducido la disciplina de los artículos 1893 y 1893 del Código civil al incumplimiento de una carga de comunicación impuesta al asegurado”. SOLIMANDO (2001) p. 32. En nuestro

sistema de aseguramiento, hemos observado una situación inversa. El legislador recogió la experiencia de otros ordenamientos jurídicos, apartándose de la práctica mercantil, provocando con ello una disensión entre la regulación legal y el tráfico del seguro.

La incorporación de remedios distintos a la nulidad del contrato, obedecen a la tendencia impuesta por el principio favor contractus o

efffetto utile360_{, por lo que, a nuestro juicio, la nulidad quedará}

circunscrita solamente al caso del dolo o la mala fe361_.

A continuación, abordaremos los presupuestos que exige el legislador chileno, para que frente a una inobservancia del deber precontractual de declarar el riesgo asegurado, procedan los remedios contemplados en los artículos 525 y 539 del CCMCH.