Es común en la actividad sanitaria que el trabajo sea un esfuerzo colectivo y que, a veces, no sea posible atribuir una acción u omisión negligente a una persona determinada, pues ha fallado la organización misma de la actividad. Así, hay casos que pueden escapar del ámbito de responsabilidad de las personas naturales involucradas, pero no así de la persona jurídica que debe velar por la correcta armonía de las partes y el todo.
Tanto si no se conoce la persona natural que actuó al interior de la organización –la culpa anónima- como si se trata de una falla estructural, se hace presente lo que la doctrina ha denominado culpa en la organización o culpa organizacional.435 En el ámbito del
435En Francia se calificó como defecto o falta en la organización (“default d´organisation”) de una clínica
privada la ausencia de un servicio permanente de anestesistas reanimadores en una sala de parto. Con fecha 17 de marzo de 1986 nace sin signos vitales el hijo de la señora X. El médico ginecólogo logra hacer reaccionar al recién nacido e inicia una ventilación manual pero se hace necesaria la intervención de un anestesista para la entubación del niño. El profesional anestesista no se hizo presente sino 15 minutos después del nacimiento, momento en el cual la anoxia ya había provocado una incapacidad total y definitiva en el recién nacido. Un establecimiento de salud privado está obligado a brindar cuidados calificados. La constatación que la clínica no había organizado una permanencia de médicos anestesistas reanimadores en la sala de parto para asistir a los recién nacidos, dentro de los tres minutos siguientes al nacimiento, constituye un hecho imputable a la clínica del cual debe responder. La circunstancia que un médico haya incumplido su obligación no exonera del establecimiento de salud privado de su propia responsabilidad. (Comentario de MEMETEAU,2000, P.1709-1712a sentencia Cass. 1re civ., 15 déc. 1999; SA Clinique générale d´Annecy c/ Épx. S. [arrêt nº2021] [Juris-Data Nº 004439].
derecho privado a ella se le ha calificado también como una especie de culpa por el hecho propio.436 En el ámbito de la responsabilidad de los servicios de salud, órganos del Estado, también se le ha llamado culpa anónima, pues no se conoce a la persona que cometió el hecho dañoso al interior de la organización. Así lo estableció la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción437 al señalar que “conviene dejar en claro desde ya, que los perjudicados no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya acción u omisión personal origina la falta, como parece entenderlo la recurrente, Servicio de Salud Arauco. Por el contrario, el reproche en la conducta de los demandados debe determinarse no en consideración a la actuación misma de alguno de los agentes del Estado, sino en el proceder de la Administración en relación con el caso concreto que se investiga, buscándose determinar si el funcionamiento del servicio público fue o no defectuoso, es decir, comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debió ejecutar.”
En el caso Montecinos con Hospital Clínico de la Universidad Católica (2007), se aprecia el mismo concepto de culpa anónima. Es el hospital clínico el que debe responder frente al paciente, pues garantiza un servicio médico integral y el único obligado de manera integral es el establecimiento de salud, en donde no se tiene en consideración la identidad de los profesionales médicos sino la institución a la que se acude.
El establecimiento de salud es una organización. Poco importa si es público o privado y si existe o no el fin de lucro, pues al dedicarse a la salud de las personas debe dignificarse la actividad y todos los pacientes deben recibir un similar trato jurídico frente a un daño indemnizable. Lo clave para evaluar la actividad es la calidad del servicio y no la utilidad de la empresa. El establecimiento de salud debe cumplir la expectativa que genera su naturaleza corporativa y el estándar de cuidado que le es propio a entidades de su especie. Como dice BARROS, la culpa organizacional “radica en el incumplimiento de una
expectativa de comportamiento, cual es la `conducta de la organización empresarial´ que la víctima tenía el derecho a esperar” (BARROS,2006, p. 196).
Un mismo hecho dañoso puede ser calificado de negligente tanto en el ámbito privado como en el público.438 Sea que se trate de un establecimiento de salud público o
436En efecto, en el caso “Koch con Jara” (2008) se deja entrever que en una organización no se requiere la
individualización del actor cuando la negligencia está dentro de la actividad de la persona jurídica, que es quien debe responder. La culpa es anónima porque no se sabe quien fue el actor, persona natural culpable, y es organizacional, porque quien responde por la negligencia es la persona jurídica.
437Rojas con Servicio de Salud de Concepción (2011).
438Un caso célebre de cúmulo de responsabilidad pública y privada se dio en Francia en un establecimiento de
salud en Nancy. El 2 de enero de 1984 el señor Ratinet es admitido en un establecimiento de salud privado para la colocación de una prótesis total de cadera. El 3 de enero se le efectúa un control rutinario de grupo sanguíneo y se dirige la muestra para análisis al establecimiento encargado de transfusiones sanguíneas, que era quien debía proveer la sangre para la operación. A la época de los hechos este establecimiento hematológico era dependiente del Centro Hospitalario regional y universitario de Nancy y, por tanto, un ente público. El resultado del tipo de sangre del paciente era grupo O+. Este resultado no es inmediatamente transcrito, sino que es efectuada por el interno de turno quien, por un error, invirtió el orden de los resultados
uno privado es razonable exigir ciertas cosas y esperar que otras no sucedan.439 En consecuencia, todo establecimiento de salud debe responder por lo que sucede en su interior.
El origen del concepto falta de servicio -tomado del derecho francés-, y sus distinciones entre faute de service y faute personnelle es sólo una parte de las razones de por qué la falta de servicio es culpa de servicio, entendida del mismo modo que la culpa civil.440 Tanto en la culpa privada como en la pública, no existe un juicio de reproche al agente del daño sino que es una valoración objetiva de la conducta de la prestación de salud prestada, una falta negligente en la organización, por acción u omisión.
BARROS señala que una diferencia entre la falta de servicio y la culpa radica en la
naturaleza de las funciones de cuidado que hay tras cada una de estas nociones, pues en derecho privado lo es la igualdad jurídica de las partes mientras que en la función pública lo es el deber de servir.441 Sin embargo, en el ámbito sanitario el servicio que prestan tanto los establecimientos privados como los públicos es de utilidad pública. Así las cosas, la distinción, entonces, que bien puede ser útil para muchas áreas del Derecho, no lo es para el ámbito del derecho de la salud, pues tanto los establecimientos públicos como privados ejercen una actividad similar destinada a personas de igual naturaleza y dignidad: los pacientes.
de dos pacientes que debían operarse el mismo día en la misma clínica traumatológica, de manera que se pegó en la ficha del señor Ratinet una señalización verde que equivalía a una sangre A+. Por su parte, la anestesista de la clínica, quien por protocolo preoperatorio tiene el deber de efectuar el test de compatibilidad sanguínea entre la del paciente y las bolsas enviadas para la operación, solo efectúo el test a una de las bolsas y no a las 4 enviadas, sin percatarse que dicha sangre era incompatible con la del paciente. En esta sucesión de errores, el primero es cometido por un agente público (los centros de transfusiones sanguíneas eran un monopolio estatal) y el otro por una anestesista dependiente de un establecimiento privado. El tribunal condenó a ¾ de la indemnización al órgano estatal y a ¼ a la anestesista. (T. confl, 14 févr. 2000, Nº2929; Ratinet [Juris-Data Nº 111468]). La unificación de competencias es un tema que es discutido en el ámbito de la responsabilidad sanitaria en Francia. En efecto, tanto este caso, como en los de contaminación por VIH post transfusional, se hacen evidentes las críticas al dualismo jurisdiccional en el ámbito sanitario pues exponen a las víctimas a verdaderas maratones jurisdiccionales. (HARDY, 2001, p. 1632-1636).
439Cuasidelito de homicidio contra Wilson Agustín Pereira Ortiz -responsabilidad penal- y Servicio de Salud
Atacama -tercero civilmente responsable- (2002). Se condena al enfermero, que sin la debida prescripción médica, inyecta un calmante nervioso a un paciente recientemente intervenido que no corría riesgo vital y que había ingresado al establecimiento en estado de ebriedad. El tribunal toma en consideración que este profesional se vio solo enfrentado a una toma de decisión, sin que la organización hospitalaria colaborara en una solución satisfactoria, por lo que condena civilmente al servicio de salud respectivo. Elconsiderando catorce señala que “…el sistema hospitalario mostró pocos recursos humanos en calidad y cantidad junto con sistemas tecnológicos de llamadas muy mediocres, y que el sistema de comunicación para los médicos de urgencia se base en un teléfono `semidescompuesto´ durante los últimos 20 días, sin existir beeper, celular etc. que retarda el apoyo médico en la sala de recuperación.”
440
PIERRY (2000) p. 19 y BARROS (2006) p. 506-507. A su vez, la Corte Suprema ha señalado en el considerando décimo sexto de la sentencia Hidalgo y otros con Servicio de Salud Valparaíso, San Antonio y otros (2008) que “…la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva sino subjetiva, basada en la falta de servicio, en la que aquélla, considerada comoculpa del servicio deberá probarse -por quien alega-el mal funcionamiento del servicio, el funcionamiento tardío o el no funcionamiento del mismo…”
441B
Así lo deja entrever el mismo BARROS“…si un órgano del Estado mantiene un
consultorio médico, y allí se incurre en un descuido profesional, no hay razón alguna para someter esa responsabilidad a condiciones más exigentes que las aplicables a la responsabilidad de un consultorio privado que ofrece servicios en condiciones de recursos semejantes” (BARROS,2006, p. 512).
En el ámbito de la responsabilidad sanitaria la falta de servicio es culpa del servicio. Por ello, cuando se hace el análisis de la presencia del elemento culpa en el caso particular, no importa dónde se prestó el servicio. Se debe efectuar el mismo juicio de valor para establecer si esa conducta cumplió el estándar de cuidado que le era debido según las circunstancias.
A diferencia de Chile, en donde se ha intentado eliminar la culpa del análisis de responsabilidad de los servicios de salud tratando de configurar una responsabilidad objetiva, ultra exigente para el servicio público, en Francia, por el contrario, algunos autores han considerado que las normas aplicables debían ser más benévolas con el servicio público, pues en los hospitales públicos se conocen los casos más desesperados, mientras que en las clínicas privadas las intervenciones pueden ser, en general, cuidadosamente preparadas.442 Esta forma de pensar fue la que sustentó que los servicios de salud públicos franceses sólo respondieran por culpa grave, posición que el Consejo de Estado francés abandonó en la sentencia de 10 de abril de 1992.443 Esta evolución se explicó por la dificultad de la distinción entre la culpa del médico y la del servicio y la aspiración de hacer valer la igualdad de las víctimas ante la justicia.444