En el derecho codificado el más conocido caso de error de diagnóstico prenatal es el denominado caso Perruche en Francia.505 Curiosamente, si bien se habla de error de diagnóstico, en este caso hubo culpa en el diagnóstico, hecho no discutido por los demandados, el médico y el laboratorio. En 1982, la Sra. Josette Perruche estaba embarazada. Frente al diagnóstico de rubéola de su hija mayor concurre al médico para confirmar o descartar el contagio en su persona, advirtiendo al médico que de estar contagiada abortaría.506 El laboratorio erró en su resultado y el médico en su examen clínico y ambos fueron demandados. La Sra. Perruche dio a luz a Nicolás, dañado severamente por el Síndrome de Gregg,507 efecto de la rubéola congénita que padeció la criatura en el útero. Este triste caso ha dado lugar a profundos debates sobre el fundamento jurídico de los derechos humanos.508
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.”
“Articulo 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.”
“Articulo 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.”
“Articulo 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.”
505 CS, Assemblée plénière, 17 Novembre 2000 (Bull. Nº9). Como señala este informe, el análisis del caso
Perruche -de la Corte Casación- se aplica tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual.
506De conformidad a la ley francesa nº75-17, de 17 de enero de 1975, la Sra. Perruche tenía derecho al aborto,
denominado “interrupción voluntaria del embarazo”.
507
Sir Norman McAlister Gregg (1892-1966), oftalmólogo australiano, descubrió que si una mujer embarazada contraía rubéola, su hijo podía nacer con una enfermedad congénita, denominada síndrome de rubeola congénita, hoy conocido con Síndrome de Gregg.
508“…al entender que un niño podría legítimamente ser indemnizado por el hecho de no haber sido abortado
si el defecto se hubiera detectado, la decisión del Tribunal de Casación `ha abierto una cascada abrumadora de cuestiones médicas, éticas, sociales y filosóficas, y una afrenta al buen sentido: ¿cómo se puede pedir reparación de un daño que no habría podido evitarse más que suprimiendo al que lo ha sufrido y en nombre del cual se reclama justicia?´ Con estos términos se iniciaba un manifiesto publicado en la revista L´Express y que han firmado 17 intelectuales, juristas y médicos franceses, entre ellos Bernard Hoerni, presidente del Consejo Nacional de la Orden de Médicos, Didier Sicard, presidente del comité nacional de Ética, y el biólogo Jacques Testart. `El nacimiento –continúan- no puede considerarse como un daño para el que viene al mundo. Si el aborto se convierte en una obligación social, no se está lejos de la inducción al eugenismo.´ Para los firmantes la tentación es una medicina defensiva. ´Si este tipo de decisiones se multiplica, el médico, en caso de duda, emitirá un diagnóstico pesimista y tenderá a preferir el aborto. Hasta ahora, los expertos del diagnóstico prenatal no tenían más que una obligación de medios, no una obligación de resultados.
Para los efectos de esta tesis, lo importante es distinguir cuando un hecho es error y cuando es culpa y reconocer que nada aporta a esta distinción que el establecimiento sea público o privado y la relación contractual o extracontractual.
El caso Perruche lo constituyen dos demandas: una de los padres por sí, por no haber sido informados correctamente y haberlos privado del derecho a abortar “imponiéndoles” un hijo doloroso y caro,509
y otra del niño dañado por la rubéola (Nicolás), representado por sus padres, para obtener una compensación por haber nacido en esas condiciones,510 reconociendo implícitamente la jurisprudencia de casación francesa una indemnización por vulnerar el derecho a abortar y otra indemnización por no haber respetado el derecho a ser abortado, constituyendo en este último caso una especie de derecho a no nacer del niño.
Con ocasión de este caso, el Gobierno de Lionel Jospin presentó una iniciativa legislativa para que el precedente Perruche no se repitiera. La iniciativa tenía tres objetivos: (1) un niño ya no puede pedir una indemnización si un error médico lo ha privado del derecho a ser abortado; (2) los padres sí mantenían el derecho a hacerlo, reconociéndoles una vida más cara y gravosa por estos nacimientos y (3) la seguridad social francesa no puede solicitar el reembolso de las cantidades desembolsadas para hacerse cargo de la minusvalía del niño.511
Finalmente esta iniciativa se configuró en la denominada Ley Kouchner512 que dispuso que ninguna persona puede beneficiarse de una indemnización por el solo hecho de su nacimiento. La persona nacida con una minusvalía debida a una culpa médica puede obtener la reparación de su perjuicio cuando el acto culpable hubiera provocado directamente la minusvalía, la hubiese agravado o no hubiese permitido tomar medidas para atenuarla. Cuando la responsabilidad de un profesional o de un establecimiento de salud queda comprometida frente a los padres de un niño nacido con una minusvalía no descubierta durante el embarazo, que sea consecuencia de una culpa relevante, los padres
¿Dónde está el límite entre un niño bueno para la vida o no?”(RAMIRO, 2004, www.bioeticaweb.com [Fecha de consulta: 17 de junio de 2011])
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Conocido en el derecho anglosajón como wrongfulbirth.CORRAL y CARRASCO definen esta figura como “acción de los padres por no haber podido hacer uso del aborto frente a un niño que viene con una malformación o enfermedad no diagnosticada por negligencia médica.”(CORRAL y CARRASCO, 2012, p. 227)
510Conocido en el derecho anglosajón como wrongfulife.CORRAL y CARRASCO definen esta figura como
“demanda del hijo contra su padre por el daño que le significa haber nacido y no haber sido abortado.”(CORRAL y CARRASCO, 2012, p. 227) En el caso Perruche la demanda no fue contra los padres sino contra el médico y el establecimiento de salud.
511
RAMIRO (2004) disponible en www.bioeticaweb.com [fecha de consulta: 17 de junio 2011].
512
Bernard Kouchner era el Ministro de Salud de la época y la ley nº 2002-303 de 4 de marzo de 2002 relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema de salud lleva extraoficialmente su nombre.
pueden pedir una indemnización a título de su propio perjuicio. Este perjuicio no puede incluir los costos particulares resultantes de la minusvalía del niño a lo largo de toda su vida. La compensación de este último daño nace de la solidaridad nacional.513 Cualquier persona con discapacidad tiene derecho, independientemente de la causa de su discapacidad, a la solidaridad del conjunto de la colectividad nacional. Esta solidaridad se traduce en beneficios jurídicos y económicos evaluados por organismos del Estado, considerando la situación económica, financiera y moral de las personas discapacitadas.514
El tema netamente jurídico del caso Perruche resulta de analizar la decisión del Tribunal de Casación francés, pues entre el daño sufrido por Nicolás Perruche y el error de diagnóstico falta el necesario nexo de causalidad. El niño fue víctima de la rubéola, sus daños están asociados al síndrome de rubéola congénita y no al error de diagnóstico.515 El otro aspecto que ha sido debatido con ocasión de esta decisión del Tribunal de Casación francés es la legitimidad del interés jurídicamente protegido. No parece sensato proteger el derecho a no nacer, como si la vida solo fuera valiosa cuando es perfecta o sana.516
513“I.- Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance. La personne née avec un handicap
dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l'acte fautif a provoqué directement le handicap ou l'a aggravé, ou n'a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l'atténuer. Lorsque la responsabilité d'un professionnel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale…. ” (artículo 1, NºI, incisos primero, segundo y tercero de la la Ley francesa nº 2002-303 de 4 de marzo de 2002, relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema de salud, disponible en www.legifrance.gouv.fr [fecha de consulta: 24 de junio de 2011]. Esta norma ha sido considerada por algunos autores franceses como atentatoria de la igualdad ante la ley de los discapacitados, pues les concede posibilidad de indemnización a unos -los nacidos con minusvalía no descubierta durante el embarazo- y no a otros y la cuestión es que todos son igualmente inválidos, igualmente necesitados y sin culpa de su propia tragedia. (SAINTE-ROSE/PÉDROT, 2010, p. 2086-2089) No existe inconveniente jurídico en indemnizar a todos los discapacitados para hacer frente a una vida más difícil y onerosa, es más, es de responsabilidad social que así se haga, si es que es posible hacerlo, pero lo relevante en el Derecho Civil, es quién debe indemnizar y bajo qué fundamentos. Si el profesional o el establecimiento han causado el daño, ellos deben indemnizar en base a la culpa, pero si el daño no ha sido causado por ellos, sino que la verdad, es que no ha sido descubierto por los profesionales o el establecimiento, es injusto que la indemnización la pague el médico o el establecimiento de salud. Sin embargo, no es injusto que la pague, por ejemplo, el Estado a título de seguridad social, tema que corresponde a ese ámbito del Derecho, pero no al Derecho Civil y, que más allá de las actuales coberturas de invalidez, implicaría una reforma legislativa más inclusiva para las víctimas no culpables de accidentes de cualquier tipo o del alea terapéutica.
514Artículo 1, NºII y III de la la Ley francesa nº 2002-303 de 4 de marzo de 2002 relativa a los derechos de
los enfermos y a la calidad del sistema de salud, disponible en www.legifrance.gouv.fr [fecha de consulta: 24 de junio de 2011]
515 A este respecto, coincide D
EGUERGUE: “Or, el nous semble qu´un droit de la responsabilité évolué, s´il
doit faciliter l´indemnisation des victimes, ne peut pas pour autant déclarer responsables des personnes qui n´ont pas réellement causé les dommages par une action ou par une abstention, quand leur action découlait d´une obligation” (DEGUERGUE, 2002, p. 7).
516S
4.2.2. Otros casos de errores de diagnóstico prenatal y su relación con el vínculo de