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más o menos claro sobre el trabajador especialmente sensible.

Como punto de partida, conviene señalar que la “sensibilidad” es un concepto que, en materia preventiva, alude a la mayor o menor propensión o tendencia de todo individuo a sufrir las consecuencias de los peligros ocupacionales con los que se ve obligado a lidiar en el desempeño de sus funciones laborales, la cual se materializa en las distintas variaciones o alteraciones físicas, biológicas o psicológicas resultantes de la exposición a los riesgos del trabajo. Dado que toda persona por su mera condición de ser humano es pasible de sufrir tales secuelas o afecciones en mayor o menor grado, podría concluirse que todo trabajador es sensible a los riesgos ocupacionales:

El empleador considera las competencias personales, profesionales y de género de los trabajadores, en materia de seguridad y salud en el trabajo, al momento de asignarles las labores.

49 _{Artículo 77°.- La evaluación inicial de riesgos debe realizarse en cada puesto de trabajo del empleador, por}

personal competente, en consulta con los trabajadores y sus representantes ante el Comité o Supervisor de Seguridad y Salud en el Trabajo. Esta evaluación debe considerar las condiciones de trabajo existentes o previstas, así como la posibilidad de que el trabajador que lo ocupe, por sus características personales o estado

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[…] todos los trabajadores pueden mostrar una concreta sensibilidad a los riesgos laborales, esto es, a la posibilidad de sufrir un daño derivado del trabajo, como consecuencia de una actividad, función, tarea, máquina, equipo de trabajo, agente, o procedimiento que le puede afectar en diferente medida que al resto de sus compañeros. Todos los trabajadores al enfrentarse a los riegos que derivan del trabajo son susceptibles de sufrir un daño. Por lo tanto, se puede afirmar sin lugar a dudas, que todos los trabajadores pueden ser sensibles a los riesgos laborales, si bien en diferente grado. (Moreno Solana 2010: 32)

Esta sensibilidad “ordinaria” es objeto de prevención a través de las normas de seguridad y salud en el trabajo, buscándose con ellas la protección integral del trabajador a través de la instauración del empleador en el rol de garante de esa seguridad. Este es un nivel de protección de por si muy elevado, pues el cumplimiento del deber general de protección se alcanza adoptando todas las medidas preventivas específicas establecidas por ley y las que la técnica permita, buscando la adecuación permanente del trabajo a la persona del trabajador según las circunstancias de modo, tiempo y lugar. Sin embargo, este nivel de protección “normal” no es el que se busca promover mediante la tutela de los trabajadores especialmente sensibles, para quienes dicho estándar debe ser superado en atención — precisamente— al nivel de vulnerabilidad que ostentan frente a los riesgos del trabajo. Más bien, la especial sensibilidad a los riesgos del trabajo es un concepto que se configura como el resultado de la concurrencia de circunstancias subjetivas, personales y concretas que atañen a los aspectos biológicos de la persona y que, confrontadas con los riesgos ordinarios del puesto de trabajo, dan por resultado una peligrosidad incrementada que se traduce en una mayor probabilidad de sufrir daños derivados del trabajo realizado. Esta mayor vulnerabilidad “se debe a que determinados riesgos pueden incidir [de manera mucho más incisiva] sobre algunos trabajadores concretos [los especialmente sensibles], y no por el dato objetivo del trabajo que desarrollan en un puesto concreto de trabajo, que con carácter general afecta por igual a todos los trabajadores” (López Ahumada 2010: 26), sino por la convergencia de los riesgos ordinarios del trabajo con un estado personal extraordinario que sobrepasa los parámetros ordinarios de susceptibilidad a los riesgos. En ese sentido, los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos profesionales son, en

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términos generales, aquéllos cuyas características personales o estado biológico los exponen, de modo particular, a los riesgos laborales; siendo que de dichas circunstancias derivan dos obligaciones genéricas para el empleador de notoria amplitud: (i) la obligación de evaluar los riesgos profesionales de los puestos de trabajo a la luz de dichas situaciones particulares, instrumentando las necesarias medidas de prevención y protección, y (ii) la prohibición de emplear personas con estas características en aquellas actividades en la que puedan generar peligro para ellas mismas o para terceros (Montoya Melgar 2009: 145). Aspecto importante a determinar es a quiénes se considera trabajadores especialmente sensibles según la normativa peruana, por lo que procederemos seguidamente a ensayar los linderos del concepto, adaptando algunas ideas ya expuestas por la doctrina.

a. Colectivos e individuos protegidos.-

Si bien la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo considera en principio a las personas discapacitadas, a los adolescentes trabajadores, a las trabajadoras gestantes y a los trabajadores que han sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional como trabajadores especialmente sensibles y, por tanto, merecedores de una tutela especial, hemos visto también que la norma no se limita solamente hacia la protección especial de estos grupos o colectivos de caracteres bien definidos.

Por el contrario, la norma muestra apertura a la protección de las individualidades — en tanto representen una especial sensibilidad— pues tal es el lenguaje aplicado en el artículo 51º de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo al obligar al empleador a considerar las competencias personales, profesionales y de género “de los trabajadores” al momento de asignar las labores. Además, el ya mencionado artículo 77º de la norma reglamentaria, que obliga específicamente a considerar la situación de los “trabajadores” especialmente sensibles en la evaluación inicial de riesgos (no propiamente de los “colectivos especialmente sensibles”), constituye prueba plena para asentir la amplitud del concepto50_.

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Estas consideraciones particulares que debe adoptar el empleador no se concretan tan sólo al momento inicial de la atribución de un puesto de trabajo, sino que constituye una obligación de permanente ejecución, verificación y corrección, pues así lo demanda no sólo la especial situación de los individuos protegidos, sino la propia dinámica preventiva.

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Esta amplitud hacia la protección de los individuos abre posibilidades infinitas de gran complejidad, pues la especial sensibilidad podría estar determinada por diferentes causas no contempladas legalmente, como enfermedades comunes o congénitas que determinan un especial rechazo o peligrosidad frente a determinados elementos presentes en el ambiente o procedimientos de trabajo, e incluso alguna clase de medicación51_.

¿Cuál es entonces la diferencia entre el trabajador especialmente sensible por circunstancias individuales del que lo es por su pertenencia a un colectivo protegido? Ciertamente es que aquél tendrá la carga de probar que en él acude la necesidad de una tutela preventiva especial y efectiva, mientras que el que pertenece a un colectivo protegido tiene a su favor una presunción legal en ese sentido (Moreno Solana 2010: 43-44); presunción que es iuris tantum, pues la especial sensibilidad —

siendo un concepto previo a la evaluación del riesgo de cara a unas determinadas funciones de trabajo— no conduce necesariamente a la adopción de medidas especiales o adicionales, como seguidamente advertimos.

b. La especial sensibilidad está definida por las particularidades del trabajador, no por los riesgos profesionales concernientes al puesto de trabajo.-

No son las funciones de trabajo a desempeñar las que definen a un trabajador especialmente sensible. La condición para ser un trabajador especialmente sensible surge antes de la valoración de los riesgos que entrañan el puesto y las funciones de trabajo que dicho trabajador debe desempeñar. En tal sentido, es un concepto que se construye desde una perspectiva esencialmente subjetiva, a partir de las circunstancias personales, y no a partir de los datos objetivos que aporta la labor comprometida. Tanto es así que para adoptar medidas preventivas especiales, el empleador debe tener la certeza de encontrarse ante un individuo con particularidades que ameritan revisar los riesgos del puesto considerando estas especiales condiciones previamente advertidas; de ahí que las funciones de trabajo no incidan, en principio, sobre el proceso previo de “etiquetación” del trabajador

51_{“Ello sucede, por ejemplo, cuando la mayor sensibilidad deriva de estados o situaciones transitorias patentes} que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo […] cuando el trabajador

está sometido a los efectos de una fuerte medicación (por ejemplo, para tratar una fuerte alergia) […]

determinadas patologías, como, por ejemplo, problemas neurológicos, psicológicos, vértigo, ataques epilépticos

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vulnerable.

La prescindencia del análisis de las funciones de trabajo se evidencia también al reparar en el hecho que las medidas especiales de protección serían innecesarias si es que el trabajador no tuviese condiciones particulares frente al común de los trabajadores; de ahí que la conceptuación del trabajador especialmente sensible sea anterior a las connotaciones propias del tipo de trabajo que se va a desarrollar. Por consiguiente, la especial sensibilidad no se da frente a determinados peligros o riesgos concretos, sino que la especificidad de la situación se debe a las características, circunstancias o rasgos personales inherentes al individuo. Así, creer que la especial sensibilidad se presenta en virtud de los riesgos del trabajo mismo, de manera aislada o independientemente de los aspectos subjetivos, es un error, pues ello conduciría a afirmar que las labores de alto riesgo (minería, construcción, etc.) conducen a catalogar a todo trabajador que se desempeñe en ellas como trabajadores especialmente sensibles (Moreno Solana 2010: 46), no siendo éste el sentido de la norma.

Si bien las funciones de trabajo y los riesgos implicados no sirven como elemento para definir qué trabajadores son especialmente sensibles, qué duda cabe que estas consideraciones objetivas sí entran en juego en un momento posterior: admitida la condición de especial sensibilidad, la evaluación de los riesgos derivados del trabajo servirán para que el empleador determine si ese estado de especial sensibilidad, a la luz de la situación de trabajo concreta, exige implementar medidas preventivas especiales. Dicho de otra manera, mientras los elementos subjetivos o las condiciones individuales del trabajador son las que definen la especial sensibilidad, son los aspectos objetivos (el puesto de trabajo, las funciones de trabajo, los riesgos involucrados) los que determinan el tipo de medidas preventivas especiales que serán necesarias a la luz de tales particularidades. Este plus de medidas a las que está obligado el empleador constituye una manifestación del fenómeno que compele al tratamiento normativo diferenciado para la conquista de la igualdad material [cuyo objetivo en este plano se traduce en una igual eficacia protectora contra los riesgos laborales], como una forma de compensar situaciones de desventaja (Martín Hernández 2006: 326).

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De ahí que hayamos afirmado en diferentes oportunidades que el accidente de trabajo y la enfermedad profesional no siempre conducirán a una reubicación laboral, aunque éste sea en apariencia la literalidad de la norma peruana. En todo caso, creemos que la interpretación lógica de la norma no puede abonar en aquél sentido. Siendo el trabajador siniestrado un sujeto con especial sensibilidad a los riesgos del trabajo (porque así lo reconoce la ley), dicha condición ameritará la reubicación si y solo si se constata que la permanencia en el puesto y en las funciones de trabajo implicarán riesgos agravados que no puedan ser conjurados o controlados por otras medidas alternativas de seguridad tecnológica y organizativa (cambio de procedimientos de trabajo, reducción del nivel de exposición, cambios en los equipos de protección personal o colectiva, etc.), las cuales son preferibles —en nuestro concepto— frente a cualquier alteración del contrato de trabajo, en tanto otorguen idónea protección a la vida, la seguridad y la salud del trabajador. Tales medidas son además un imperativo toda vez que el deber de prevención, tratándose de los trabajadores con especial sensibilidad, exige de parte del empleador la adopción de cuantas medidas resulten necesarias y posibles para hacer frente a los riesgos específicos que les afectan a los colectivos especiales de riesgo [e individuos especialmente sensibles] (Martín Hernández 2006: 327), en cumplimiento de los deberes legales específicos de identificar los peligros, gestionar los riesgos y adecuar la labor preventiva a las circunstancias particulares de los trabajadores. c. La consecuencia de la especial sensibilidad es la manifestación de condicionantes

para las labores y un nivel adicional de riesgo.-

Aunque de alguna manera subyacen implícitos en los conceptos desarrollados anteriormente, conviene especificar que para hablar de especial sensibilidad, deben hacerse presente algunos elementos adicionales:

- Un condicionante físico, psicológico o sensorial demostrado o evidenciado por el trabajador que, en tanto manifestaciones de las condiciones biológicas y/o psicológicas particulares del trabajador, limitan las posibilidades de desarrollar el trabajo en forma segura. Esta situación debe ser conocida por el empleador, sea que dicho conocimiento se adquiera porque la limitación es visible (en el caso de la discapacidad), sea que la advierta a partir de los reconocimientos médicos que integran la vigilancia de salud del trabajador, o sea que la acredite el propio

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trabajador (en especial, tratándose de aquellas particularidades que surgen de condiciones muy personales, como medicaciones, alergias, etc.).

Se trata pues de identificar un condicionante que pueda diferenciar a un trabajador “normal” de uno con especial sensibilidad. Como bien señala Moreno Solana, “cuando un determinado rasgo se convierte en condicionante para el desempeño de las tareas propias del puesto de trabajo y la incidencia de los riesgos del trabajador es mayor, entonces se puede hablar de trabajador especialmente sensible” (2010: 52).

- Un riesgo potencial agravado derivado de ese condicionante, que se traduce en una mayor plausibilidad o gravedad de un daño. Si bien todo trabajo entraña un peligro ocupacional al cual viene asociado un determinado nivel de riesgo (estándar que las medidas preventivas ordinarias buscan gestionar), la situación de los trabajadores especialmente sensibles determina que ese riesgo tenga connotaciones especiales o represente una mayor peligrosidad para el caso concreto, sea por la mayor probabilidad que existe de que se concrete un resultado dañoso, o sea porque la magnitud del eventual daño devendría en altamente peligrosa por la situación ya menoscabada de la salud del trabajador que sufre avatares físicos o biológicos a causa de un accidente de trabajo o enfermedad profesional (de ahí que este tipo de trabajadores requiera de medidas preventivas extraordinarias o superiores al estándar). Este riesgo potencial es uno más gravoso, más cierto o más plausible que el que se presentaría respecto de otros trabajadores que no poseen las notas características que configuran la especial sensibilidad, partiendo del entendido que todo puesto de trabajo supone un determinado nivel de riesgo.

Compilando lo anterior, recurrimos al siguiente esquema que sintetiza la configuración legal del trabajador especialmente sensible según las normas peruanas. A partir del mismo no deberá quedar duda que el supuesto del artículo 76º de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo recoge una medida especial tratándose de ciertos trabajadores especialmente sensibles: los que han sufrido un accidente de trabajo o padecen una enfermedad profesional. El trabajador en cuestión calificará como un trabajador especialmente sensible en la medida que el accidente o la enfermedad: (i) haya generado en él particularidades (alguna clase de menoscabo en su salud), sin que sea necesario haber llegado a la discapacidad; (ii) que dichas particularidades supongan

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limitaciones para desempeñar el trabajo en condiciones de salud y seguridad; y (iii) que de no adoptarse medidas preventivas especiales y calificadas, se expondría al trabajador a riesgos mayores a los ordinarios o al agravamiento de su salud ya deteriorada. En este escenario, la reubicación calza apenas como una de estas medidas preventivas recomendadas, aunque no necesariamente será la preferente ni la única. Su aplicación dependerá, como hemos señalado, de la existencia y viabilidad de otras medidas alternativas igualmente satisfactorias de cara a la protección de la vida y la seguridad del trabajador. En tal sentido, proponemos que la lectura de la norma legal sea en este sentido, pues su pura literalidad podría llevar a medidas ilógicas e innecesarias.

Gráfico 3.- Trabajadores especialmente sensibles Fuente: Elaboración propia

3.2. Fundamento e incidencias del tratamiento particular de los trabajadores