Statistical modelling

Aunque la fuente de estos instrumentos es la actividad normativa regional andina, consideramos conveniente considerar a estos dispositivos como parte de la normativa peruana, pues tal es la consecuencia práctica de los tratados internacionales según nuestra Constitución. Además, la mención a las normas andinas es pertinente pues establecen obligaciones específicas en relación a la reubicación laboral, tanto desde el ámbito preventivo como de la protección de la discapacidad. En buena cuenta, la reubicación por discapacidad sólo es abordada directamente por las normas andinas y por la OIT en los instrumentos mencionados anteriormente.

En gran medida, el énfasis sobre la seguridad y salud en el trabajo promovido en el Perú desde la dación en el 2005 del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo (Decreto Supremo No. 009-2005-TR, hoy derogado) fue producto de la necesidad de encauzar la normativa nacional a los instrumentos y estándares internacionales que ya regían en torno a la prevención de riesgos laborales. Así, antes de la dación del citado Reglamento, había pasado casi inadvertido el hecho que el Perú ya se encontraba sujeto, desde unos años antes, al Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo (Decisión 584) y a su respectivo Reglamento (Resolución 957), ambas normas emitidas a nivel de la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

82

reconocimiento hecho por el Perú del derecho a la seguridad y salud en el trabajo lo convierte en un derecho de índole constitucional para efectos internos, incluso desde antes de la adhesión al Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo. Esta norma regional, por proteger derechos humanos como lo son la vida, la integridad y la salud (en el medio laboral), se beneficia del revestimiento constitucional que le otorga la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución (según la cual “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”). Pero antes de la normativa regional, el Perú, por la sola ratificación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), ya le había conferido rango constitucional a la seguridad y salud en el trabajo (por las mismas razones jurídicas expuestas), toda vez que el artículo 7º de este instrumento internacional garantiza, en específico, el derecho a “la seguridad y la higiene en el trabajo”. Como puede apreciarse, la seguridad y salud en el trabajo es un derecho constitucional reafirmado y desarrollado, luego del PIDESC, por las normas de la CAN.

En ese sentido, tanto el Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo como su Reglamento establecen referencias al derecho de reubicación. El primero de ellos contiene un mandato dirigido a los Países Miembros de la CAN a fin de incluir en las disposiciones legales internas sobre seguridad y salud normas referidas a la reubicación laboral. Dicho mandato, en el caso peruano, fue cumplido en su momento (año 2005) con el artículo 69º del hoy derogado Decreto Supremo No. 009-2005-TR (Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo), sustituido posteriormente por el artículo 76º de la Ley No. 29783 (Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo). En concreto, el artículo 7º literal g) de la Decisión 584 establece lo siguiente:

Artículo 7.- Con el fin de armonizar los principios contenidos en sus legislaciones nacionales, los Países Miembros de la Comunidad Andina adoptarán las medidas legislativas y reglamentarias necesarias, teniendo como base los principios de eficacia, coordinación y participación de los actores involucrados, para que sus respectivas legislaciones sobre seguridad y salud en el trabajo contengan disposiciones que regulen, por lo menos, los aspectos que se enuncian a continuación:

83

[…]

g) Procedimientos para la rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laborales de los trabajadores con discapacidad temporal o permanente por accidentes y/o enfermedades ocupacionales […]. (Subrayado nuestro)

Conviene destacar de este enunciado que la reubicación que obliga el Instrumento Andino a regular en las normativas nacionales no es uno enfocado estrictamente en la prevención de riesgos laborales. Ciertamente se presume la finalidad preventiva, pues todo el Instrumento tiene esa temática. Sin embargo, el literal transcrito no se agota en ese campo, sino que postula en general la reubicación de los trabajadores con discapacidades temporales o permanentes adquiridas por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional. Más adelante precisaremos que la reubicación no es una consecuencia mecánica ante un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, sino tan sólo en aquellos casos en que sea una medida recomendable por haberse constituido el servidor siniestrado en un trabajador especialmente sensible a un riesgo profesional determinado como producto del infortunio, o debido a que ya no puede cumplir con el contenido prestacional del contrato de trabajo a causa de los detrimentos físicos provocados por el siniestro. Ambos supuestos estarían abarcados por este artículo 7º.

En el mismo Instrumento Andino, con un talante mucho más enfático y configurado ahora como una obligación dirigida a las propias partes laborales, el artículo 21º consagra en términos bastante amplios el derecho de reubicación en estos términos:

Artículo 21º.- Sin perjuicio de cumplir con sus obligaciones laborales, los trabajadores tienen derecho a interrumpir su actividad cuando, por motivos razonables, consideren que existe un peligro inminente que ponga en riesgo su seguridad o la de otros trabajadores. En tal supuesto, no podrán sufrir perjuicio alguno, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave.

Los trabajadores tienen derecho a cambiar de puesto de trabajo o de tarea por razones de salud, rehabilitación, reinserción y recapacitación. (Subrayado nuestro)

84

que esta norma y el artículo 76º de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo compartan dicha peculiar característica. Ello denotaría la existencia de una política regional andina decididamente inclinada en el campo social a resguardar la continuidad laboral del trabajador incurso en alguna limitación física o sensorial que comprometa el cumplimiento de las obligaciones laborales originarias por las cuales dicho servidor fue contratado, delimitando —por exclusión— las facultades extintivas patronales. La incondicionalidad del enunciado también refresca la interrogante respecto al nivel de absolutidad con que el derecho busca ser materializado, pues sabido es que no existe ningún derecho ilimitado. Sobre todos estos complejos asuntos nos pronunciamos más adelante.

Asimismo, la norma andina goza de una llamativa amplitud ya que el derecho a la reubicación es proclamado al margen de la causa determinante del detrimento de la salud, pudiendo ser ésta una causa asociada al trabajo como también una causa ajena al mismo. Ambos supuestos parecerían estar contenidos en las “razones de salud” contenidas en la norma. Huelga reiterar que no nos abocaremos a tan amplio campo de estudio, sino tan sólo a los detrimentos sobrevenidos por causa laboral, concretamente el accidente de trabajo y la enfermedad profesional. No obstante, no podemos dejar de reconocer que un enunciado tan breve contenga tan vasta versatilidad y complejidad jurídica.

De otro lado, un asunto también de especial trascendencia es que el Instrumento Andino imbrica tácitamente con el tratamiento y la protección de la discapacidad, pues a ella aluden tácitamente las razones de “rehabilitación, reinserción y recapacitación”, materias comprendidas dentro de la readaptación profesional, ya abordada previamente en extenso. Esto confirma una vez más que el desarrollo del derecho a la reubicación quedaría incompleto de ser emprendido con prescindencia de las medidas dirigidas a la promoción de estos colectivos desprotegidos en el mundo del trabajo.

Por su parte, el artículo 17º de la Resolución 957 está dirigido a los empleadores. Esta norma enfoca a la reubicación propiamente desde el punto de vista preventivo, sin hacer alusión especial a las discapacidades. No obstante, no se opone a lo señalado en el Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo, sino que por el contrario, lo complementa. Bajo este postulado se debe entender a la reubicación como una medida dimanante del deber de prevención, el cual obliga al empleador a realizar reconocimientos médicos a fin de aparejar las capacidades personales de los trabajadores (en lo que atañe a su salud) con los puestos de trabajo de su organización, haciendo que el trabajo se

85

desenvuelva sin riesgos provocados o agravados por las condiciones particulares de salud de los trabajadores. La citada norma dispone:

Artículo 17.- Los resultados de las evaluaciones médicas ocupacionales serán comunicados por escrito al trabajador y constarán en su historia médica. El empleador conocerá de los resultados de estas evaluaciones con el fin exclusivo de establecer acciones de prevención, ubicación, reubicación o adecuación de su puesto de trabajo, según las condiciones de salud de la persona, el perfil del cargo y la exposición a los factores de riesgo. La legislación nacional de los Países Miembros podrá establecer los mecanismos para el acceso a la información pertinente por parte de los organismos competentes y de otras instituciones. (Subrayado nuestro)

De ahí que la reubicación laboral sea un instituto pasible de estudio no sólo a raíz de los accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales. Éstos son tan sólo algunos de los supuestos que pueden dar origen a un interés por la reubicación del trabajador en la empresa. Sin embargo, la existencia de lo que la doctrina y las legislaciones preventivas han denominado “trabajadores especialmente sensibles” (concepto sobre el cual volveremos en el capítulo siguiente, y que no es equiparable necesariamente a la discapacidad, pero que definitivamente la involucra) exigiría en algunos casos considerar a la reubicación como medida pertinente para posicionar al trabajador en puestos de trabajo compatibles con la situación de su salud, dentro de las acciones preventivas del empleador en la gestión de los riesgos ocupacionales. Como bien señalamos, un trabajador especialmente sensible (que eventualmente podría ser un trabajador devenido en discapacidad por causa de un infortunio laboral) es alguien que, por causas previas a su contratación o sobrevenidas a ella, no puede desempeñar alguna función, pues de hacerlo, correría especial riesgo su salud personal.

Como corolario de lo expuesto en este capítulo puede sostenerse que, el discernir la naturaleza jurídica de la reubicación por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es una tarea que puede irse enfocando desde diferentes perspectivas concurrentes, que son a su vez coincidentes con los ámbitos en los cuales se han desarrollado los convenios, las recomendaciones, y las normas legales y regionales que, directa o indirectamente, han aludido a la reubicación; tales ámbitos son la seguridad y salud

86

en el trabajo y la discapacidad.

Así, la discapacidad y los “trabajadores especialmente sensibles” no son conceptos del todo autónomos, sino que interactúan permanentemente alrededor de la reubicación laboral; y esto es natural, puesto que el infortunio laboral puede generar discapacidad (como parece rescatarse, por ejemplo, de la Decisión 584) y/o especial sensibilidad al riesgo profesional en general. Ambos son institutos en parte confluyentes y coincidentes, aunque cada uno ha sido abordado tradicionalmente desde diferentes esferas; así, la discapacidad ha estado emparentada en el mundo del trabajo con la readaptación profesional, mientras que la particular consideración de los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos profesionales parte de un enfoque propuesto por la seguridad y salud en el trabajo.

No existen estudios que hayan enfocado ambas perspectivas al momento de referirse a la reubicación laboral, de ahí que nos sintamos motivados a proponer un estudio integrador a partir del infortunio laboral. Por consiguiente, así como no abordamos la discapacidad en toda su dimensión (sino sólo aquélla generada a causa de un infortunio laboral, que genera un interés por la reubicación del trabajador en la empresa como una medida de readaptación de quien ya se encuentra inserto en el mercado de trabajo), el caso de los trabajadores especialmente sensibles nos interesará en la medida que la especial sensibilidad sobrevenga a causa de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, pues ahí existe también un interés por la reubicación como una medida preventiva exigible bajo algunas circunstancias.

87 CAPÍTULO III

NATURALEZA JURÍDICA Y MATERIALIZACIÓN DE LA REUBICACIÓN ORIGINADA