Model analysis

En el campo de la seguridad y salud en el trabajo, contamos con cuatro instrumentos y un documento de desarrollo en los que se alude directamente al derecho de reubicación:

- Recomendación 114 — Recomendación sobre la protección contra las radiaciones, 1960.

- Recomendación 147 — Recomendación sobre el cáncer profesional, 1974.

- Convenio 148 — Convenio sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), 1977.

- Recomendación 156 — Recomendación sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), 1977.

- Estudio General de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, sobre la Protección de la Maquinaria y sobre el Medio Ambiente de Trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), 1987.

1.2.1. Recomendaciones de la OIT sobre radiaciones y cáncer profesional Si bien fue el Convenio 148 el primero en abordar con generalidad la reubicación del trabajador como una medida recomendable ante una imposibilidad sobrevenida de carácter

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médico advertida en el decurso de la vigilancia de su salud, es posible hallar pronunciamientos previos de la OIT en materia de ciertos riesgos laborales específicos; en este caso, en relación a las radiaciones y el cáncer profesional.

En efecto, el Convenio 148 no fue el primer instrumento internacional en sugerir medidas de esta naturaleza. La Recomendación 114 OIT sobre Protección contra las Radiaciones (1960), relacionada al Convenio 115 sobre la misma temática, ya establecía en su párrafo 27 lo siguiente:

27. Si como resultado de un dictamen médico, dado de acuerdo con el artículo 14 del Convenio sobre la protección contra las radiaciones, 1960, se considera inoportuno continuar exponiendo a un trabajador a radiaciones ionizantes en el curso de su empleo normal, se deberían aplicar todos los medios razonables para trasladar a ese trabajador a otro empleo conveniente. (Subrayado nuestro)

De otro lado, la Recomendación 147 sobre Cáncer Profesional (1974) tiene un talante semejante en su párrafo 14:

14. Si como resultado de cualquier medida adoptada en virtud de la presente Recomendación [por ejemplo, vigilancia médica], se considera inoportuno continuar exponiendo a un trabajador a las sustancias o agentes cancerígenos en el curso de su empleo normal, se deberían aplicar todos los medios razonables para trasladar a ese trabajador a otro empleo conveniente.

Cabe apuntalar en este espacio una observación que también reiteraremos en el caso del Convenio 148: la reubicación laboral que proponen estas recomendaciones podría derivar claramente de una enfermedad profesional adquirida por el trabajador a causa de la exposición sufrida frente a estos elementos peligrosos. Sin embargo, el campo de aplicación de estas recomendaciones podría ser mucho más amplio, pues la medida de reubicación puede ser aplicable incluso en aquellos casos en que el detrimento de la salud provenga de causas ajenas al trabajo, las cuales podrían desaconsejar la exposición a estas sustancias peligrosas. Así, la reubicación por causa de un infortunio laboral estaría comprendida en las recomendaciones, pero a nuestro entender, no son los únicos supuestos albergados,

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pudiéndose advertir el ánimo de una protección a la salud amplia, sin importar cuál es el motivo médico (profesional o no profesional) que impediría al trabajador desempeñar la misma función.

1.2.2. El Convenio 148, la Recomendación 156 y el Estudio General de 1987 de la Comisión de Expertos

El artículo 11° numeral 3) del Convenio 148 OIT — Convenio sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones) de 1977, no ratificado por el Perú, es un instrumento claramente preventivo que recoge una serie de disposiciones vinculadas a la adopción de medidas de protección en relación a estos riesgos profesionales. Dentro de esa línea, recoge también derechos de participación de los trabajadores en la gestión de dichos riesgos, deberes de colaboración de empleadores que confluyen en un mismo lugar de trabajo, entre otras disposiciones. Dentro de este plexo, el artículo 11º es de especial relevancia, puesto que desarrolla el deber de vigilancia del empleador respecto de la salud de sus trabajadores expuestos a los riesgos ocupacionales tratados a lo largo del convenio, y recoge la reubicación como una medida tendente a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores que por razones médicas no deberían seguir realizando los mismos trabajos. El inciso que aborda de lleno esta temática es el tercero:

Artículo 11 […]

3. Cuando por razones médicas sea desaconsejable la permanencia de un trabajador en un puesto que entrañe exposición a la contaminación del aire, el ruido o las vibraciones, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con la práctica y las condiciones nacionales para trasladarlo a otro empleo adecuado o para asegurarle el mantenimiento de sus ingresos mediante prestaciones de seguridad social o por cualquier otro método. (Subrayado nuestro)

Nótese que la causalidad del cambio de empleo propuesto por el convenio es cualquier razón médica. En ella pueden estar consideradas las consecuencias de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional; pero ciertamente la noción ofrece un ámbito interpretativo extendido, por ejemplo, razones médicas provenientes de males congénitos, previamente adquiridos o ajenos al trabajo.

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Completando la propuesta del Convenio 148 en esta vertiente, el párrafo 19 de la Recomendación 156 establece lo siguiente:

19. Cuando resulte desaconsejable por razones médicas la permanencia de un trabajador en un puesto que entrañe exposición a la contaminación del aire, el ruido o las vibraciones, deberían adoptarse todas las medidas compatibles con la práctica y las condiciones nacionales para trasladarlo a otro empleo adecuado y para asegurarle el mantenimiento de sus ingresos anteriores mediante medidas de seguridad social o por cualquier otro método.

Con un tenor sustancialmente semejante, la Recomendación reproduce el sentir del Convenio 148, pero plantea un plus de cobertura que va más allá de éste, ya que seria deseable —según se desprende del texto— que el aseguramiento de los ingresos no sea una medida opcional, sino más bien complementaria a la propia reubicación del trabajador, sea a través de la seguridad social o por otros mecanismos.

En relación a esta disposición específica, el Estudio General de 1987 elaborado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT19 _ha

marcado interesantes pautas interpretativas, algunas de las cuales resaltamos a continuación:

a. El propósito de la disposición transcrita del Convenio 148 es proteger al trabajador de las consecuencias negativas de las medidas que pudieren tomarse con ocasión de los exámenes médico ocupacionales. Puntualmente se señala en el párrafo 557:

557. Es evidente que hay casos en que la vigilancia médica ejercida revelará que no es recomendable desde el punto de vista médico que un trabajador siga realizando tareas que lo exponen a determinado riesgo profesional. En circunstancias de esa índole es importante proteger al trabajador contra las consecuencias negativas, tanto en lo que concierne a sus ingresos como a su carrera profesional, de las

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Preparado no sólo en relación al Convenio 148 y la Recomendación 156, sino también respecto al Convenio 119 — Convenio sobre la protección de la maquinaria, 1963, y la Recomendación 118 — Recomendación sobre la protección de la maquinaria, 1963.

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medidas que puedan tomarse a raíz de los resultados de los exámenes médicos. Incapaz de seguir trabajando en su puesto de trabajo normal, habrá que ayudarlo a encontrar otra plaza o garantizarle un ingreso adecuado.

Conforme lo señala la Comisión de Expertos, los propósitos en torno a la reubicación son tres: (i) la protección de la salud del trabajador a través de la cesación de la exposición nociva; (ii) la protección del derecho al trabajo mismo, en la medida que el trabajo adecuado constituye la medida destinada a garantizar la continuación de la fuente de ingresos; y (iii) la protección del nivel de ingresos del trabajador. La intensidad de estos niveles de protección es distinta, como se ha visto, entre el Convenio y la Recomendación.

b. La reubicación es una medida de carácter promocional. El párrafo 560 señala literalmente lo siguiente:

560. Es evidente que esta disposición es de carácter “promocional”, como se desprende claramente del texto, pues éste declara que “deberán adoptarse todas las medidas compatibles con la práctica y las condiciones nacionales”, lo cual denota considerable flexibilidad en la aplicación […].

c. Analizando las diferentes posiciones vertidas en la legislación y prácticas nacionales, el balance hecho por la Comisión de Expertos es el siguiente (párrafo 562):

- Es posible hallar países que han adoptado disposiciones y medidas prácticas acordes a las reglas planteadas en el instrumento, los que incluso han hecho que sus servicios de seguridad social o los servicios de higiene en el trabajo procuren la rehabilitación de los trabajadores con capacidad disminuida. Sobre el particular, la Comisión ha destacado su interés por que, en estos casos, se ofrezca a los trabajadores “un empleo alternativo adecuado después de este tratamiento o rehabilitación, en especial cuando no tienen derecho a las prestaciones de la seguridad social”.

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obligan a asignar tareas menos penosas a los trabajadores cuando así lo exige su estado de salud, con el consentimiento de la persona de que se trata. Sin embargo, la OIT precisa que la empresa “debería ofrecer al trabajador de que se trata otro puesto de trabajo que corresponda en la medida de lo posible a sus aptitudes y estado de salud, ya sea en la misma empresa o en otra si fuera necesario; la empresa también ha de velar porque el trabajador reciba la formación necesaria para su nuevo empleo […]”.

- Son destacados también otros contados casos de países del Primer Mundo no alineados al socialismo, en los que existen disposiciones semejantes (párrafo 565): Noruega (donde “el empleador debe adoptar en la medida de lo posible todas las medidas necesarias para que el trabajador de que se trata ocupe o conserve una actividad apropiada”), Japón (“el empleador debe adoptar medidas que consisten en: cambiar el lugar de trabajo, cambiar el trabajo […] en consideración a la situación concreta del trabajador”) y Suecia (donde existen “disposiciones encaminadas a mejorar las oportunidades de los trabajadores que tienen una capacidad de trabajo reducida y, entre otras, a obtener y conservar un empleo”).