Comparing the child to others

Los años noventa vieron el establecimiento por las Naciones Unidas, o con la participación directa de las Naciones Unidas, de varios tribunales inter-

nacionales con jurisdicción sobre delitos atroces que ya se habían cometido5_.

Estos tribunales se caracterizaron por su primacía sobre las jurisdicciones na- cionales, su naturaleza temporal y la limitación de su jurisdicción a situacio- nes de crisis determinadas, como el conflicto en la antigua Yugoslavia o el

genocidio en Ruanda6_{. En definitiva, como Leila Sadat y Michael Scharf han}

1 Asamblea General de Naciones Unidas, ‘Hacer Efectiva la Responsabilidad de Proteger: Informe del Secretario General’, de 12 de enero de 2009, UN Doc A/63/677, párrafos 5 y 6. 2 En este trabajo, la expresión “delitos atroces” incluye los siguientes delitos: genocidio, crí- menes de lesa humanidad incluida la limpieza étnica, y crímenes de guerra. Véase en este sentido D. Scheffer, ‘Atrocity Crimes Framing the Responsibility to Protect’, en Case Western Reserve Journal of International Law, Vol.40 (2007-2008), pp. 111 y ss, p. 117; y D. Schef- fer, ‘Genocide and Atrocity Crimes’, en Genocide Studies and Prevention,Vol. 1 (2006), pp. 229 y ss, pp. 238-239.

3 Asamblea General de Naciones Unidas, ‘Hacer Efectiva la Responsabilidad de Proteger: Informe del Secretario General’, de 12 de enero de 2009, UN Doc A/63/677, párrafo 32. 4 Ibíd, p. 2 y párrafos 1-10.

5 A. Cassese, ‘From Nuremberg to Rome: International Military Tribunals to the International Criminal Court’ en A. Cassese, et al (coords.), The Rome Statute to the International Criminal Court, Oxford University Press, Oxford, 2002, Vol. I, pp. 10-17.

6 R. Cryer/H. Friman/D. Robinson/E. Wilmshurst, An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge University Press, Cambridge, 2007, pp. 102 – 117.

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señalado, dichos tribunales no eran sino parte de una estrategia más amplia de las Naciones Unidas para enfrentar situaciones de post-conflicto, siendo su

objetivo principal promover la reconciliación7_.

La convivencia entre el fortalecimiento de la justicia penal internacional y el mantenimiento de un sistema internacional que, a través de su inacción,

toleraba delitos atroces era insostenible8_{. Por ello, los años noventa experimen-}

taron también el desarrollo más importante de la doctrina de la intervención humanitaria, y su aplicación a situaciones como las de Somalia en 1993 y

Kosovo en 19999_.

La doctrina de la intervención humanitaria tiene su fundamento en un entendimiento del concepto de soberanía como responsabilidad, cuyos orí- genes pueden remontarse a las ideas de Francisco de Vitoria y Bartolomé de las Casas, las cuales llevaron a la aprobación en 1542 de las Nuevas Leyes de Indias, en las que por primera vez en la historia colonial europea se abolía

la esclavitud de los pueblos indígenas10_{. Así mismo, al inicio del siglo XVII, el}

7 L. Sadat ‘The Legacy of the ICTY: The International Criminal Court’, en New Eng. L. Rev, Vol. 37 (2003), pp. 1073 y ss; y vs Morris/M. Scharf, An Insider’s Guide to the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Transnational Publishers, 1995, Vol. I. Véase también el ‘Informe Presentado por el Secretario General de Conformidad con el Párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad’, de 3 mayo 1993, S/25704; y el ‘Informe Presentado por el Secretario General en Cumplimiento con el Párrafo 5 de la Reso- lución 955(1994) del Consejo de Seguridad’, de 13 de febrero de 1995, s/1995/134. 8 Comisión Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados (International Com-

mission on Intervention and State Sovereignty, ICISS), ‘The Responsibility to Protect’, de diciembre de 2001, disponible en www.iciss.ca/pdf/Commission-Report.pdf. Véase también D. Scheffer, ´Atrocity Crimes Framing the Responsibility to Protect´, en Case Wes- tern Reserve Journal of International Law, Vol.40 (2007-2008), pp. 111 y ss, p. 117. 9 Véase en general, A. Hehir, Humanitarian Intervention: an Introduction, Palgrave Macmillan,

Londres, 2010. Sobre Kosovo en particular véase el capítulo 11 de este mismo trabajo, pági- nas 201 y ss. En relación con Somalia véase, F. Teson, Humanitarian Intervention: An Inquiry into Law and Morality, Transnational Publishers, 3.ed., 2005 , p. 298.

10 Las ideas de Francisco de Vitoria (1483/1486-1546) y Bartolomé de las Casas (1485-1566) llevaron a la aprobación de las Nuevas Leyes de Indias, que fueron aprobadas para evitar la explotación de los indígenas por los encomenderos mediante una estricta limitación de su poder y dominio sobre aquellos. Francisco de Vitoria extrapoló a nivel internacional sus ideas sobre el poder soberano legítimo de la sociedad. De esta manera, no sólo las relaciones entre estados debían regirse sobre la base del respeto de los derechos de los mismos, sino que existía un bien común del mundo en su conjunto que era superior al bien de cada uno de los estados por separado. En consecuencia, las relaciones entre estados deberían transformarse a los efectos de pasar a estar justificadas por el derecho y la justicia, y no por la fuerza. Véase.

jesuita Francisco Suárez, representante principal de la Escuela de Salamanca

en aquel periodo11_{, subrayó que el origen del poder político se fundamenta en}

el consenso de las voluntades libres y que, por lo tanto, los hombres tienen el

derecho a desobedecer hasta el punto de terminar con un gobierno injusto12_.

Con posterioridad, Hugo Grotious13_{, John Locke}14_{, y los teóricos del contrato}

social del siglo XVIII, desarrollaron el concepto de soberanía como responsa- bilidad tal y como lo conocemos en la actualidad.

De Vitoria F., Relectiones Theologicae (1557), in A. Piroto (traducción), Relecciones sobre los indios y el derecho de guerra, Espasa Calpe, Buenos Aires, 1946.Tras la aprobación de las Nuevas Leyes de Indias en 1542, se produjo en 1550 y 1551 el debate de Valladolid sobre el tratamiento que había que dar a los indígenas. Bartolomé de las Casas defendió que aquellos eran hombres libres en el orden natural y que merecían el mismo tratamiento que los demás hombres según la teología católica. Por su parte, su hermano Dominico Juan Ginés Sepúlveda sostenía que los indígenas eran esclavos naturales y que su reducción a la servidumbre era coherente con la teología católica y la ley natural. Las Nuevas Leyes de Indias fueron ratificadas tras el triunfo de la posición sostenida por De las Casas. Véase a este respecto, A. Losada, The Controversy between Sepúlveda and Las Casas in the Junta of Valladolid, Northern Illinois University Press, DeKalb, 1971, pp. 280-282; B. Keen, The Legacy of Bartolomé de Las Casas, Westview Press, Boulder ,1998, pp. 57-69; D. A. Brading,

The First America: the Spanish Monarchy, Creole Patriots, and the Liberal State 1492-1867, Cambridge University Press, Cambridge, 1991, pp. 80-88; A. Padgen, The Fall of Natural Man: The American Indian and the Origins of Comparative Ethnology, Cambridge University Press, CITY, 1982, p. 109; y J. Crow, The Epic of Latin America, University of California Press, 4. ed., Berkeley, 1992.

11 Los principales miembros de la Escuela de Salamanca fueron Francisco de Vitoria (1486- 1546), Domingo de Soto (1494-1560), Martín de Azpilicueta (1491-1486), Tomás de Merca- do (1525-1575) y Francisco Suarez (1548-1617).

12 Véase en particular F. Suárez, ‘Defensio Fidei Catholicae adversus Anglicanae sectae’ en G.L. Williams/H. Davis (coord.), Selections from three works of Francisco Suárez, S.J.: De legibus, ac deo legislatore, 1612; Defensio fidei catholicae, et apostolicae adversus anglicanae sectae errores, 1613; De triplici virtute theologica, fide, spe, et charitate, 1621, Clarendon Press Oxford/Londres,1944. Ver también, F. Suárez, Guerra, intervención, paz internacional, L. Pereña Vicente (traducción), Espasa Calpé, Madrid, 1956.

13 Este entendimiento es reflejado en la concepción de Hugo Grotious sobre las cosas que son públicas y comunes a todos los hombres. Véase H. Grotius, De Mare Liberum (1609) reimpreso por Oxford University Press en 1916, capítulo V; H. Grotius, Dejure Belli AC Pa- cis book II (1625) reimpreso por Clarendon Press en 1925, capítulo 2; véase en general H. Lauterpacht, ‘The Grotian Tradition in International Law’ en British Yearbook of International Law, 1946, pp. 1 y ss, p. 27.

14 Véase, por ejemplo, J. Locke ‘The Second Treatise of Government’ (1690), en P Laslet (co- ord.), Two Treatises of Government, Cambridge University Press, Cambridge, 1988, p. 149.

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Sobre esta premisa, la doctrina de la intervención humanitaria, formulada por primera vez por Hersch Lauterpacht al término de la Segunda Guerra

Mundial15_{, justifica el derecho a la intervención armada en un estado que no}

tiene la disposición o la capacidad para proteger a su propia población de

delitos atroces16_{. Según sus seguidores, la intervención humanitaria de las Na-}

ciones Unidas o de terceros estados con la autorización, o incluso sin la autori- zación de las Naciones Unidas, sería conforme con los principios de soberanía

15 H. Lauterpacht (coord.), Oppenheim´s International Law: A Treatise, Longmans Green and Company, 6 ed., Londres, 1947, p. 280. Véase también P. Jessup, A Modern Law of Na- tions, The Macmillan Company, New York, 1948, pp. 172-74; I. Brownlie, ‘Humanitarian Intervention’, en J. Moore (coord.), Law and Civil War in the Modern World, Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1974, p. 217; I. Brownlie, ‘The Principle of Non-Use of Force in Contemporary International Law’, en W. Butler (coord.), The Non-Use of Force in Interna- tional Law, 1989, p. 17.

16 Quienes apoyan la doctrina de la intervención humanitaria consideran que ésta consiste en una ayuda transfronteriza proporcionada, que puede tener también un carácter armado, que dan los gobiernos a aquellos individuos de terceros estados a los que se les niegan los derechos humanos básicos y que se encontrarían racionalmente dispuestos a rebelarse contra los gobiernos que los oprimen. Véase a este respecto, F. Teson, Humanitarian Intervention: An Inquiry into Law andMorality, Transnational Publishers, New York, 1997, p. 5. Véase también B.F. Burmester, ‘On Humanitarian Intervention: The New World Order and Wars to Preserve Human Rights’, en Utah Law Review, Vol. de 1994, pp. 267 y ss.; J. Delbruck, ‘A Fresh Look at Humanitarian Intervention Under the Authority of the United Nations’, en

Indiana Law Journal, Vol. 62 (1992), pp. 887 y ss., pp. 897-901; R. Gordon, ‘Humanitarian Intervention by the United Nations: Iraq, Somalia, and Haiti’, en Texas International Law Journal, Vol. 31 (1996), pp. 43 y ss., pp. 44-46; R. Lillich, ‘Forcible Self Help Under Inter- national Law’, en Readings in International Law from the Naval War College Review, Vol., 62 (1980), pp. 129 y ss., p. 134; y J. Nafziger, ‘Self-Determination and Humanitarian Inter- vention in a Community of Power’, en Denver Journal of International Law and Policy, Vol. 20 (1991), pp. 21-26. Para estos autores, la intervención humanitaria no sería contraria al artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas porque (i) no violaría la integridad territorial de los estados en cuanto que su propósito no es ganar territorio o alterar las fronteras exis- tentes; y (b) no violaría la independencia de los estados porque no busca someter al estado opresor a la dominación política del estado interviniente. Además, subrayan estos autores, que la intervención humanitaria es conforme con el propósito de la Carta de promover los derechos humanos y la auto-determinación. Véase en particular R. Lillich ‘Forcible Self-Help by States to Protect Human Rights’, en Iowa Law Review, Vol 53 (1967), pp. 325 y ss, pp. 332-338; R. Lillich, ‘Intervention to Protect Human Rights’, en McGill Law Journal , Vol. 15(1969), p. 205; J. Moore, ‘Toward an Applied Theory for the Regulation of Intervention’ en J. Moore (coord.), Law and Civil War in the Modern World, Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1974, pp. 24-25; y W. Reisman, ‘Sovereignty and Human Rights in Contemporary International Law’, en American Journal of International Law, Vol 84 (1990), p. 866.

e integridad territorial recogidos en la Carta de las Naciones Unidas17_{. Como} estos principios se dirigirían a proteger a los ciudadanos de los estados, y no a los estados en cuanto entidades, no podrían aplicarse a favor de aquellos es- tados que o bien cometen ellos mismos delitos atroces, o bien no son capaces de prevenirlos.

La doctrina de la intervención humanitaria ha sido abandonada de mane-

ra progresiva en la última década por varias razones18_{. En primer lugar, no ha}

sido capaz de ofrecer criterios precisos que permitan definir aquellas circunstan-

cias que darían lugar al derecho de intervención armada19_{. En segundo lugar,}

no ha recibido un apoyo amplio porque para muchos la prohibición de uso de la fuerza contenida en la Carta de las Naciones Unidas no admite excepciones

en casos de intervención humanitaria20_{. En tercer lugar, como el concepto de}

intervención humanitaria se limita a ofrecer un mecanismo de reacción frente a situaciones en las que ya se han cometido delitos atroces, presenta a los estados dos opciones igualmente indeseables: (i) permanecer impasibles; o (ii) enviar

unidades militares para proteger a la población amenazada21_.

17 R. Lillich ‘Forcible Self-Help by States to Protect Human Rights’ en Iowa Law Review Vol 53 (1967), pp. 325 y ss, pp. 332-338; J. Moore, ‘Toward an Applied Theory for the Regulation of Intervention’ en J. Moore (coord.), Law and Civil War in the Modern World, Johns Hop- kins University Press, Baltimore, 1974, pp. 24-25; y W. Reisman, ‘Sovereignty and Human Rights in Contemporary International Law’ en American Journal of International Law Vol 84 (1990), p. 866.

18 Los debates teóricos sobre la dóctrina de la intervención humanitaria han sido sintetizados por S. Murphy, Humanitarian Intervention: The United Nations in an Evolving World Order

, PAIL Institute, Washington, DC, 1996, pp. 202-212; O. Ramsbotham/T. Woodhouse, Hu- manitarian Intervention in Contemporary Conflict: A Reconceptualization, Polity Press Cam- bridge, 1991, pp. 33-65; y D. Richemond, ‘Normativity in International Law: The Case of Unilateral Humanitarian Intervention’, en Yale Human Rights and Development Law Journal, Vol 6 (2003), pp. 45 y ss, pp. 48-49.

19 Véase en particular R. Zacklin, ‘Beyond Kosovo: the United Nations and Humanitarian Inter- vention’, en L.C. Vorah/F. Pocar/Y. Fetherstone/O. Fourney/C. Graham/J. Hocking/N. Robson (coords.), Man’s Inhumanity to Man, Kluwer Law International, The Hague, 2003, p. 935; y T. Franck, ‘Legality and Legitimacy in Humanitarian Intervention’ en T. Nardin, M.S. Williams (coords.), Humanitarian Intervention, New York University Press, New York, 2006, p. 143. 20 M. Akehurst, ‘Humanitarian Intervention’ en H Bull (coord.), World Politics, Clarendon Press,

Oxford, 1984, pp. 104-07; y I. Brownlie, International Law and the Use of Force by States, Clarendon Press, Oxford, 1963, pp 338-342. Véase también, N Ronzitti, Rescuing Nation- als Abroad Through Military Coercion and Intervention on Grounds of Humanity, Martinus Nijhoff Publishing, Dordrecht, 1985.

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Con el declive de la doctrina de la intervención humanitaria, y las limita-

ciones estructurales de las instituciones judiciales ex post facto, era necesario

identificar nuevos mecanismos para la prevención de delitos atroces. El con- cepto de responsabilidad de proteger, adoptado por la Asamblea General de

las Naciones Unidas en la cumbre mundial de 200522_{, reafirmado por el Con-}

sejo de Seguridad en 200623_{, y desarrollado por el Secretario General de las}

forme del Secretario General’, de 12 de enero de 2009, UN Doc A/63/677, párrafos 5 y 6. Además, como la Comisión Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados ha subrayado, la intervención militar externa por motivos humanitarios ha sido controvertida tanto cuando se ha producido, como en Somalia, Bosnia y Herzegovina y Kosovo, como cuando se falló en llevarla a cabo como en Ruanda (‘The Responsibility to Protect’ (diciem- bre de 2001), disponible en www.iciss.ca/pdf/Commission-Report.pdf)

22 En respuesta a la pregunta de Kofi Annan durante su discurso en la cumbre del Milenio del 2000, el gobierno de Canadá estableció una Comisión Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados que, bajo la dirección de Gareth Evans y Mohamed Sahnoun, dejó a un lado la controvertida doctrina de la intervención humanitaria y se centr´p en el concep- to emergente de responsabilidad de proteger. El informe de la Comisión sobre este último concepto fue emitido en diciembre de 2001. Un análisis del desarrollo de los trabajos inter- nos de la Comisión a este respecto puede leerse en G. Evans, The Responsibility to Protect: Ending Mass Atrocity Crimes Once and for All, Brookings Institution Press, Washington,D.C., 2008. También se puede consultar, A. Bellamy, A Responsibility to Protect: the Global Effort to End Mass Atrocities, Polity Press,Cambridge, 2009; R. Thakur, The United Nations, Peace and Security: From Collective Security to the Responsibility to Protect, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, pp 245-86; R. Thakur, ‘Outlook: Intervention, Sovereignty and the Responsibility to Protect Experience from ICISS’, en Security Dialogue, Vol 33 (2002), pp. 323 y ss.; y T. Weiss/D. Hubert, The Responsibility to Protect: Research, Bibliography and Background, International Development Reasearch Centre, Ottowa, 2001. El concepto de responsabilidad de proteger fue subsiguientemente aprobado por el informe del Grupo de Alto Nivel nombrado por el Secretario General de las Naciones Unidas sobre ‘Amenazas, De- safíos y Cambio: Un Mundo Más Seguro, La Responsabilidad que Compartimos’ (2004), dis- ponible en http://www.un.org/secureworld, párrafos 65 y 66. El 16 de septiembre de 2005, la Asamblea General de Naciones Unidas en el marco de la Cumbre Mundial de 2005 aprobó por consenso el concepto de responsabilidad de proteger en relación con delitos atroces. Posteriormente en resolución de 24 de octubre de 2005, la Asamblea General adop- tó el Documento Final de la Cumbre Mundial de 2005 en el que se incluía dicho concepto (Asamblea General de Naciones Unidas, ‘Documento Final de la Cumbre Mundial2005’, Res A/Res/60/1, párrafos 138 y 139).

23 En el párrafo 4 de la Resolución 1674 (2006) del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de 28 de abril de 2006, U.N. Doc. S/RES/1674, sobre la protección de civiles en conflicto armado, el Consejo de Seguridad reafirmó lo establecido en los párrafos 138 y 139 del Documento Final de la Cumbre Mundial 2005 en relación con la responsabilidad de pro- teger las poblaciones de genocidio, crímenes de guerra, limpieza étnica y crímenes de lesa

Naciones Unidas en 2009, pretende cumplir esta función24_.

Como la doctrina de la intervención humanitaria, el concepto de respon- sabilidad de proteger tiene también su fundamento en el entendimiento de la soberanía como responsabilidad. Sin embargo, presenta varios elementos pro-

pios, que, como Carsten Stahn ha señalado25_{, le han permitido obtener una}

amplia aceptación en un corto espacio de tiempo26_{. En primer lugar, aborda el}

dilema de la intervención armada desde la perspectiva de aquellos que sufren delitos atroces, y no desde la perspectiva de quienes alegan tener un derecho a intervenir.

En segundo lugar, los conceptos de responsabilidad e intervención no

se limitan a la mera reacción frente a la comisión de delitos atroces27_{. Por el}

humanidad. En el segundo párrafo del preámbulo de la resolución 1706 (2006) del Consejo de Seguridad de 31 de agosto de 2006 sobre la crisis en Darfur, el Consejo recordó su reafir- mación previa de lo previsto en los párrafos 138 y 139 del Documento Final de la Cumbre Mundial de 2005.

24 Véase Asamblea General de Naciones Unidas, ‘Hacer Efectiva la Responsabilidad de Pro- teger: Informe del Secretario General’, de 12 de enero de 2009, UN Doc A/63/677. Véase también C Joyner, ‘The Responsibility to Protect: Humanitarian Concern and the Lawfulness of Armed Intervention’, en Virginia Journal of International Law, Vol. 47 (2007), pp. 693 y ss., pp. 709 y ss.

25 C Stahn, ‘Responsibility to Protect: Political Rhetoric or Emerging Legal Norm?’, en The American Journal of International Law Vol. 101 (2007), pp. 101 y ss., p. 118.

26 Ibíd, p. 103.

27 La necesidad de una visión consistente en una multiplicidad de fases a la hora de afrontar la intervención internacional se hizo evidente durante las operaciones de mantenimiento de la paz multidimensionales que tuvieron lugar durante la década de 1990. El entonces Secretario General de Naciones Unidas Boutros-Ghali desarrolló en su llamada Agenda para la Paz una concepción tripartita de la construcción de la paz, que distinguía entre las acciones consisten- tes en diplomacia preventiva y aquellas otras relativas al establecimiento y a la construcción de la paz después del conflicto. Véase a este respecto, Informe del Secretario General, ‘Una Agenda para la Paz: Diplomacia Preventiva, Establecimiento de la Paz y Mantenimiento de la Paz’ (1992), UN Doc. A/47/277-S/24111, 2, párrafo 5. Algunos aspectos de esta distinción fueron posteriormente desarrollados en otros informes. Véanse, por ejemplo, (i) el informe Brahimi del año 2000, que puso el énfasis en el carácter continuado de la intervención desde la acción preventiva hasta la construcción de la paz (‘Informe del Grupo sobre las Opera- ciones de Paz de las Naciones Unidas’, UN Doc. A/55/305-S/2000/809, de 21 de agosto de 2000), y (ii) el informe del Secretario General del año 2001, que puso su énfasis en la respon- sabilidad posterior a la intervención (Informe del Secretario General, ‘Que no haya salida sin una estrategia: La adopción de decisiones en el Consejo de Seguridad para la terminación o