CHAPTER 3: ANALYSIS
7. Summary and final reflections
risdicciones nacionales se rige por el principio de primacía de los llamados
tribunales ad hoc. Así, de acuerdo con el art. 10 ETPIY y con el art. 9 ETPIR,
la primacía de los tribunales ad hoc se concreta en los siguientes elementos1: (i) la concurrencia entre la jurisdicción de los tribunales ad hoc y las jurisdicciones nacionales2; (ii) la prohibición de que las jurisdicciones nacionales realicen
investigaciones o enjuiciamientos si los tribunales ad hoc ejercitan su jurisdic-
ción3; (iii) la legitimación de las jurisdicciones nacionales para investigar y en- juiciar si los tribunales ad hoc no ejercitan su jurisdicción4; (iv) la legitimación
de los tribunales ad hoc para requerir a las jurisdicciones nacionales que se
inhiban en favor de aquéllos antes de que el órgano nacional competente dicte sentencia firme en el caso de que se trate5; y (v) la facultad de los tribunales ad
hoc para ejercitar su jurisdicción incluso después de la emisión de sentencia fir-
me por el órgano nacional competente si los delitos han sido calificados como delitos ordinarios o las actuaciones nacionales no fueron independientes o imparciales, estuvieron dirigidas a proteger al imputado frente a la responsabi- lidad penal internacional en la que había incurrido o la causa no fue tramitada con la debida diligencia6.
1 La exposición del contenido del principio del primacía del TPIR sobre las jurisdicciones na- cionales y de las razones que lo justifican se puede encontrar en: The Prosecutor vs Kanya- bashi, Decision on the Defense Motion on Jurisdiction, Trial Chamber, Case Num. ICTR-96- 15-1, de 18 de junio de 1997, párrafo 32.
2 ‘Report of the Secretary General pursuant to Paragraph 2 of Security Council Resolution 808 (1993)’, U.N. Doc S/25704, de 3 de mayo de 1993, párrafo 16.
3 Morris, V./Scharf, M.P, The International Criminal Tribunal for Rwanda, Transnational Pub- lishers, 1998, pp. 314-315.
4 vs Morris/M.P. Scharf, An Insider’s Guide to the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia: A Documentary History and Analysis, Transnational Publishers, 1995, p. 126. 5 Ídem.
6 Sobre la aplicación del principio ne bis in idem por el TPIY, véase The Prosecutor vs Dusko Tadic, Decision on non bis in idem, Trial Chamber, Case Num. IT-94-1-T, de 14 de noviembre de 1995. Sobre la aplicación del principio ne bis in idem in the ICTR, véase The Prosecutor vs Bagasora Decision (Trial Chamber) on the Application by the Prosecutor for a Formal Request for Deferral, Trial Chamber, Case Num ICTR-96-7-D, de 17 de mayo de 1997, pár- rafo 33; y The Prosecutor vs Alfred Musema, Decision on the Formal Request for Deferral presented by the Prosecutor, Trial Chamber, Case Num. ICTR-95-5-D, de 12 de marzo 1996, párrafo 12.
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La primacía de los TPIY y TPIR es resultado de su creación mediante resolución del Consejo de Seguridad actuando conforme al capítulo VII de la
Carta de las Naciones Unidas. Ambos fueron establecidos ex post facto y ad
hoc como instrumentos de ultima ratio para el restablecimiento de la paz y
seguridad internacional en situaciones de crisis determinadas7 y su primacía
sobre las jurisdicciones nacionales ha jugado un papel tan importante para garantizar su eficacia que ya en 1995 la Sala de Apelaciones enfatizaba la necesidad de otorgar primacía a los tribunales internacionales sobre las juris- dicciones nacionales8.
A diferencia de los tribunales ad hoc la Corte es una institución permanen-
te que tiene como fin acabar con la impunidad de los autores de los delitos que menoscaban más gravemente los valores superiores sobre los que se construye
la comunidad internacional9. A los efectos de garantizar mejor su carácter per-
manente e independencia frente a otras entidades políticas como los Estados o los órganos de las Naciones Unidas, la Corte ha sido creada por un tratado in-
ternacional en lugar de una resolución del Consejo de Seguridad10. El distinto
origen de la Corte y de los tribunales ad hoc ha provocado que sus relaciones
con los Estados se rijan por principios diferentes. Así, la relación entre la Corte y los Estados se rige por el llamado principio de complementariedad, previsto
en los arts.1, 17, 18, 19 y 20 ER,11 cuyo fundamento es un sistema de sobe-
ranía compartida entre la Corte y las jurisdicciones nacionales que constituye
una nueva manifestación del fenómeno de jurisdicciones concurrentes12.
7 Consejo de Seguridad, Resolución 827, U.N. Doc. S/RES/827 (1993), de 25 de mayo de 1993; y Consejo de Seguridad, Resolución 955, U.N. Doc. S/RES/855 (1994), de 8 de noviembre de1994.
8 The Prosecutor vs Dusko Tadic Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Appeals Chamber, ICTY Case Num. IT-94-1-T, de 2 de octubre de 1995, párra- fos 55-60.
9 Párrafos 4 y 5 del preámbulo del ER y arts. 1 y 5 ER.
10 Desde el inicio del proceso de negociación se aceptó la idea de que la creación de la Corte a través de una resolución del Consejo de Seguridad habría convertido a aquélla en un órgano subsidiario del Consejo, que podría haber sido disuelto en cualquier momento mediante resolución del Consejo y cuya jurisdicción estaría limitada a aquellas situaciones declaradas por el Consejo como amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión. 11 J.T. Holmes, ‘The Principle of Complementarity’, en Lee, R.S. (coord.) The International
Criminal Court. The Making of the Rome Statute, Kluwer International Law, 1999, pp. 41-78, p. 73.
12 C. Escobar Hernández, ‘La Progresiva Institucionalización de la Jurisdicción Penal Interna- cional’, en M. García Arán/D. López Garrido (coords.) Crimen Internacional y Jurisdicción
Conforme al principio de complementariedad, la Corte constituye una
jurisdicción de ultima ratio que solo puede, primero activarse, y posteriormen-
te ejercitarse, ante la inacción, la falta de disposición o la incapacidad de las jurisdicciones nacionales. De esta manera se consagra el principio de primacía
formal de las jurisdicciones nacionales13. Pero al mismo tiempo, los Estados
Partes, a través del Estatuto de Roma, han conferido a la Corte el poder para decidir sobre el alcance de su potestad jurisdiccional, lo que incluye el poder para decidir sobre la inacción, la falta de disposición o la incapacidad de las jurisdicciones nacionales, o, lo que es lo mismo, su primacía material sobre estas últimas, en lo que constituye sin duda la transferencia más importante de
soberanía realizada a través del Estatuto14. De esta manera, se puede afirmar
que el principio de complementariedad está compuesto de los elementos prin- cipales: la primacía formal de las jurisdicciones nacionales sobre la Corte y la
primacía formal de la Corte sobre aquéllas.15
Cada uno de estos dos elementos se encuentra estrechamente relaciona- do con una de los dos fines básicos del principio de complementariedad. Por un lado, el principio de primacía material de las jurisdicciones nacionales pre- tende promover a nivel nacional las investigaciones y los enjuiciamientos de los “crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional
en su conjunto”16 con pleno respeto a los principios de justicia recogidos en el
Universal (el Caso Pinochet),Tirant lo Blanch, 2000, pp. 225-273, p. 257.
13 Ídem, p. 258. See also, S.A. Williams, ‘Article 17. Issues of Admissibility’, en O.Triffterer(co- ord.) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, pp. 383-394, p. 384.
14 H. Olásolo, Corte Penal Internacional: ¿Dónde Investigar?, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 228- 230.
15 La misma opinión es sostenida por C. Escobar Hernández, ‘La Progresiva Institucionaliza- ción de la Jurisdicción Penal Internacional’, en M. García Arán/D. López Garrido (coords.)
Crimen Internacional y Jurisdicción Universal (el Caso Pinochet),Tirant lo Blanch, 2000, pp. 225-273, p. 260; J. Alcaide Fernández, ‘La Complementariedad de la Corte Penal Interna- cional y de los Tribunales Nacionales: ¿Tiempos de “Ingeniería Jurisdiccional”?’, en Carrillo Salcedo, J.A. (coord.) La Criminalización de la Barbarie: La Corte Penal Internacional, Con- sejo General del Poder Judicial, 2000, pp. 383-433, pp. 416-417; J.L. Rodríguez-Villasante y Prieto, ‘Análisis del Estatuto del Tribunal Penal Internacional’, en Análisis del Estatuto del Tribunal Penal Internacional. Jornadas sobre Fuerzas Armadas y Derechos Humanos, Sevi- lla, 1999, pp. 1-14; y F. Jiménez García, ‘Hacia una Jurisdicción Internacional Obligatoria en el Siglo XXI: El Estatuto del Tribunal Penal Internacional Adoptado en Roma el 17 de Julio de 1998’, en Studia Carande, 1999, Núm. 3.
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Estatuto.17 Por otro lado, el principio de primacía material de Corte se dirige a
extirpar el llamado virus de la impunidad en aquellos supuestos en que haya conseguido impedir la investigación y enjuiciamiento de los presuntos respon- sables de dichos delitos por las jurisdicciones nacionales18.
Debido a que el principio de primacía formal de las jurisdicciones na- cionales sobre la Corte únicamente impide la actuación de esta última en el caso de que aquéllas lleven a cabo investigaciones o enjuiciamientos, el pri- mer supuesto de admisibilidad se produce cuando las jurisdicciones naciona- les permanecen inactivas en relación con los delitos recogidos en el Estatuto que se hayan producido en la situación o caso de que se trate. Además, cabe distinguir entre supuestos de inacción a priori, que tienen lugar cuando las jurisdicciones nacionales afectadas no han iniciado actuaciones con respecto
a los delitos de que se trate, y supuestos de inacción a posteriori, que se pro-
ducen cuando las actuaciones nacionales se interrumpen por razones distintas de aquéllas de carácter técnico previstas en las leyes procesales penales de los Estados afectados19.
Pero incluso cuando las jurisdicciones nacionales afectadas estén actuan- do, o hayan actuado, con respecto a los delitos presuntamente cometidos en la situación o caso de que se trate, la Corte podría también actuar si aquéllas no tienen la capacidad o la disposición para llevar realmente a cabo sus actua-
17 The same view is held by B. Broomhall, ‘The International Criminal Court: A Checklist for National Implementation’, en M.C. Bassiouni (coord.) ICC Ratification and National Imple- menting Legislation, Nouvelles Études Pénales, Vol. 13 quarter, Érès, 1999, 113-159, p. 159. Ver también C. Escobar Hernández, ‘La Progresiva Institucionalización de la Jurisdicción Penal Internacional’, en M. García Arán/D. López Garrido (coords.) Crimen Internacional y Jurisdicción Universal (el Caso Pinochet),Tirant lo Blanch, 2000, pp. 225-273, p. 261. 18 C. Escobar Hernández, ‘La Progresiva Institucionalización de la Jurisdicción Penal Interna-
cional’, en M. García Arán/D. López Garrido (coords.) Crimen Internacional y Jurisdicción Universal (el Caso Pinochet),Tirant lo Blanch, 2000, pp. 225-273, p. 261, y J.T. Holmes, ‘The Principle of Complementarity’, en Lee, R.S. (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, Kluwer International Law, pp. 41-78, pp. 73-74.
19 Por ejemplo como resultado de la aprobación de una ley de amnistía general o de la llegada al poder de un gobierno que se opone a la investigación o enjuiciamiento de este tipo de delitos a nivel nacional. Una breve discusión del concepto de inacción a posteriori puede encontrarse en X. Aguirre/A. Cassese/R.E. Fife/H. Friman/C. Hall/J.T. Holmes/J. Kleffner/H. Olásolo/N.H. Rashid/D. Robinson/E. Wilmshurst/A. Zimmermann, ‘Informal Experts Paper: The Principle of Complementarity in Practice’, 2003 (disponible en http://www.icc-cpi.int/ library/organs/otp/complementarity.pdf), p. 20, n. 26.
ciones. Por lo tanto, la falta de capacidad o de disposición de las jurisdicciones nacionales afectadas constituye el segundo supuesto de admisibilidad.
El artículo 17 (3) ER define los supuestos de “incapacidad” como aquéllos en los que las jurisdicciones nacionales afectadas no pueden hacer comparecer al acusado, no disponen de las pruebas y de los testimonios necesarios o no se encuentran en condiciones de llevar a cabo el juicio debido “al colapso total o
sustancial de su administración de justicia o al hecho de carecer de la misma”20.
Como varios autores han señalado, los supuestos de incapacidad se refieren a supuestos excepcionales como puede ser el caso de la ausencia de un gobierno central o del acaecimiento de una guerra civil o de un desastre natural que pro-
voque un colapso total o sustancial en la administración de justicia21.
Finalmente, los artículos 17 (2) y 20 (3) ER definen los supuestos de falta de disposición como aquellos casos en los que, a la luz de los principios de un proceso con todas las garantías reconocidas por el derecho internacional, se puede afirmar que las actuaciones nacionales: (a) se llevan a cabo con el “propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte”; (b) sufren una demora injustificada que es in- compatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia; y (c) no son sustanciadas de manera independiente o imparcial ni son compatibles con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
II. La determinación nacional de las penas como objeto del análi-