CHAPTER 3: ANALYSIS
5. MASTER THEME 3: FOCUSING ON THE FUTURE
2.3. Focusing of the future
mente a la admisibilidad e inadmisibilidad de casos o “asuntos”. Sus cláusulas establecen un análisis de admisibilidad compuesto de dos partes, “comple-
mentariedad” y “gravedad”.19
La primera parte del análisis se refiere a las investigaciones y enjuicia- mientos. El art. 17(1)(a) a (c) del ER establece que un caso es inadmisible cuando (i) está siendo realmente investigado o enjuiciado por un estado que tiene competencia sobre el mismo, (ii) ha sido realmente investigado por un estado que tiene competencia sobre el mismo y tal estado ha decidido no en-
hearing, ICC-01/04-01/07-27, 18 de octubre de 2007, p. 3; The Prosecutor vs Germain Katanga, Pre-Trial Chamber I, Decision on the Incorporation of Documents in the Record of the Case and Convening a Hearing, ICC-01/04-01/07-59, 5 de noviembre de 2007, p. 3; Fiscal c. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, Pre-Trial Chamber I, Decision on the Set of Procedural Rights Attached to Procedural Status of Victim at the Pre-Trial Stage of the Case, ICC-01/04-01/07-474, 13 de mayo de 2008, párrafo 133; The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Sala de Cuestiones Preliminares III, Decision on unsealing and re-classification of certain documents and decisions, ICC-01/05-01/08-20, 20 de junio de 2008, p. 6.
17 Situation in the Democratic Republic of the Congo, Pre-Trial Chamber I, Decision on the Ap- plications for Participation in the Proceedings of VPRS 1, VPRS 2, VPRS 3, VPRS 4, VPRS 5 and VPRS 6, ICC-01/04-101-tEN-Corr, 17 de enero de 2006, párrafo 65.
18 Situation in the Democratic Republic of the Congo, Pre-Trial Chamber I, Decision following the Consultation held on 11 October 2005 and the Prosecution’s submission on jurisdiction and admissibility filed on 31 October 2005, ICC-01/04-93, 9 de noviembre de 2005, p. 4; Situation in the Democratic Republic of the Congo, Pre-Trial Chamber I, Decision on the Applications for Participation in the Proceedings of VPRS 1, VPRS 2, VPRS 3, VPRS 4, VPRS 5 and VPRS 6, ICC-01/04-101-tEN-Corr, 17 de enero de 2006, párrafo 65.
19 Situation in the Republic of Kenya, Pre-Trial Chamber II, Pre-Trial Chamber II, Decision Pur- suant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situ- ation in the Republic of Kenya, ICC-01/09-19, 31 de marzo de 2010, párrafo. 52.
juiciar a la persona de que se trate, o (iii) la persona de que se trata ya ha sido realmente enjuiciada por la conducta a la que se refiere la queja y un juicio
en la Corte supondría en consecuencia un bis in idem. En consecuencia, un
caso será admisible sólo si aquellos estados que tienen competencia sobre el mismo permanecen inactivos en relación con el mismo, o, habiendo iniciado actuaciones, no están “dispuestos” o son “incapaces” de investigar y enjuiciar
dicho caso en el sentido del art. 17(2) y (3) del ER.20
La segunda parte del análisis de admisibilidad se refiere a la “gravedad” del asunto. El art. 17(1)(d) del ER estipula que un caso es inadmisible cuando no es de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte. En consecuencia, según el art. 17 del ER un caso es admisible sólo si (i) las autoridades nacionales están inactivas, tienen falta de disposición o tienen
falta de capacidad, y (ii) el caso es lo suficientemente grave.21 La Corte puede
investigar y enjuiciar tales casos como le parezca apropiado.
Las Salas de Cuestiones Preliminares, de Primera Instancia y de Apelacio- nes de la CPI ya han aplicado el art. 17 del ER a varios casos. Aunque según la jurisprudencia de la Sala de Apelaciones, una decisión sobre admisibilidad
no es necesaria para emitir una orden de detención o comparecencia,22 varias
Salas de Cuestiones Preliminares han analizado cuestiones de admisibilidad bajo el art. 58 del ER tras encontrar motivos razonables para creer que una persona ha cometido un crimen de la competencia de la Corte. Además, dos personas han impugnado la admisibilidad de sus casos después de compare- cer ante la Corte, y en una ocasión la Corte ha creído necesario pronunciarse sobre la admisibilidad de un caso en ausencia de los sospechosos. Como con- secuencia, al tiempo de escribir estas líneas, ningún caso ha sido declarado inadmisible y siete casos han sido declarados admisibles sobre la base del art.
17 del ER, concretamente los casos contra BoscoNtaganda, Thomas Lubanga,
Joseph Kony et al., Germain Katanga Mathieu Ngudjolo, Ahmed Harun y Ali Kushayb, Abu Garda, y Jean-Pierre Bemba.
20 Interpretación a contrario del Artículo 17(1)(a) a (c) del ER.
21 Véase por ejemplo The Prosecutor vs Thomas Lubanga Dyilo, Pre-Trial Chamber I, Deci- sion on the Prosecutor’s Application for a Warrant of Arrest, Article 58, Annex, ICC-01/04- 01/06-8-Corr, 10 de febrero de 2006, párrafo. 29.
22 Situation in the Democratic Republic of the Congo, Appeals Chamber, Judgment on the Prosecutor’s appeal against the decision of Pre-Trial Chamber I entitled “Decision on the Prosecutor’s Application for Warrants of Arrest, Article 58”, ICC-01/04-169, 13 de julio de 2006, párrafo 42.
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En lo que se refiere al asunto contra Bosco Ntaganda, en 2006 la Sala
de Apelaciones anuló la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares I que rechazó la petición del Fiscal de ordenar la detención del sospechoso sobre la base de que este caso era inadmisible por carecer de suficiente gravedad
(art. 17(1)(d) del ER).23 La Sala de Apelaciones aclaró que, contrariamente
a las conclusiones de la Sala de Cuestiones Preliminares, el componente de “gravedad” del análisis de admisibilidad no requiere necesariamente que en el caso concurran los siguientes tres elementos: (i) que refiera a una conducta “sistemática o de gran escala”, que cause “alarma social” en la comunidad internacional, y que se refiera exclusivamente a “los líderes de más alto rango
sospechosos de ser los máximos responsables’.24 Por tanto, la Sala de Apela-
ciones revocó el fallo de inadmisibilidad de la Sala de Cuestiones Preliminares y reenvió la cuestión de vuelta a dicha Sala, que posteriormente dictó una
orden de detención contra Bosco Ntaganda.25
Por el contrario, la Sala de Cuestiones Preliminares I dictó una orden de
detención contra Thomas Lubanga en 2006, tras declarar admisible el caso
contra el mismo. La Sala de Cuestiones Preliminares concluyó que la Repú- blica Democrática del Congo (‘RDC’) y cualquier otro Estado se encontraban inactivos con respecto al caso Lubanga y que el mismo, consistente, en el alistamiento, reclutamiento y utilización de niños menores de 15 años para participar activamente en las hostilidades, era lo suficientemente grave (art.
17(1)(d) del ER).26 Esta decisión declarando la admisibilidad del caso no fue
modificada por la Sala de Cuestiones Preliminares I en su decisión confirman-
do los cargos contra Thomas Lubanga en 2007.27
23 The Prosecutor vs Bosco Ntaganda, Sala de Cuestiones Preliminares I, Decision on Pros- ecutor’s Application for Warrants of Arrest, Article 58, ICC-01/04-02/06-20-Anx2, de 10 de
febrero de 2006.
24 Situación en la República Democrática del Congo, Sala de Cuestiones Preliminares I, Judgment on the Prosecutor’s appeal against the decision of Pre-Trial Chamber I entitled “De- cision on the Prosecutor’s Application for Warrants of Arrest, Article 58”, ICC-01/04-169, 13 de julio de 2006, párrafo 82.
25 The Prosecutor vs Bosco Ntaganda, Pre-Trial Chamber I, Warrant of arrest, ICC- 01/04-02/06-2, 22 de agosto de 2006.
26 Situation in the Democratic Republic of the Congo, Pre-Trial Chamber I, Decision on Prosecu- tor’s Application for Warrants of Arrest, Article 58, Annex, ICC-01/04-02/06-20-Anx2, 10 de febrero de 2006, párrafo. 40 y 74-75.
27 The Prosecutor vs Thomas Lubanga Dyilo, Pre-Trial Chamber I, Decision on the confirma- tion of charges, ICC-01/04-01/06-803-tEN, 29 de enero de 2007, párrafos 165-166. La
De manera similar, sobre la base de la incapacidad y falta de voluntad declaradas del Gobierno de Uganda, la Sala de Cuestiones Preliminares II
determinó que el caso contra Joseph Kony, y los comandantes del Ejército de
Resistencia del Señor Vincent Otti, Okot Odhiambo y Dominic Ongwen era ad-
misible cuando dictó una orden de detención contra ellos en 2005 por críme-
nes de lesa humanad y crímenes de guerra.28 En 2008, la Sala confirmó este
fallo por iniciativa propia en ausencia de los sospechosos pero en presencia de la Fiscalía, las víctimas, representantes del gobierno de Uganda y un aboga- do nombrado para representar los intereses de la Defensa. La Sala concluyó que el Acuerdo sobre Responsabilidad y Reconciliación entre la República de Uganda y el Ejército de Resistencia del Señor (al que los sospechosos perte- necen) y su Anexo, que habían sido redactados tras la emisión de las órdenes de detención, no cambiaban el escenario de inactividad estatal respecto de
la investigación y el enjuiciamiento del asunto.29 La Sala de Apelaciones no
encontró error en esta decisión.30
En lo que respecta a los casos contra Germain Katanga y Mathieu Ngud-
jolo, la Sala de Cuestiones Preliminares I determinó su admisibilidad al dictar
órdenes de detención en 2007 sobre la base de la inactividad estatal en lo que respecta a los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra alegados por
el Fiscal.31 En 2009, la Sala de Primera Instancia II rechazó la impugnación de
Sala de Apelaciones desestimó la apelación de Thomas Lubanga contra esta decisión. Véase The Prosecutor vs Thomas Lubanga Dyilo, Appeals Chamber, Decision on the admissibility of the appeal of Mr. Thomas Lubanga Dyilo against the decision of Pre-Trial Chamber I entitled “Décision sur la confirmation des charges” of 29 January 2007, ICC-01/04-01/06-926, 13 de junio de 2007.
28 The Prosecutor vs Joseph Kony et al., Pre-Trial Chamber II, Warrant of Arrest for Joseph Kony issued on 8 July 2005 as amended on 27 September 2005, ICC-02/04-01/05- 53, 27 de septiembre de 2005, párrafos 36-38.
29 The Prosecutor vs Joseph Kony et al. Pre-Trial Chamber II.,Decision on the admissibility of the case under article 19(1) of the Statute, ICC-02/04-01/05-377, 10 de marzo de 2009. 30 The Prosecutor. Joseph Kony et al., Appeals Chamber, Judgment on the appeal of the De-
fence against the “Decision on the admissibility of the case under article 19 (1) of the Statute” of 10 March 2009, ICC-02/04-01/05-408, 16 de septiembre de 2009.
31 The Prosecutor vs Germain Katanga, Pre-Trial Chamber I, Decision on the evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Germain Katanga, ICC-01/04-01/07-4, 6 de julio de 2007, párrafos 17-21; The Prosecutor vs Mathieu Ngudjolo Chui, Pre-Trial Chamber I, Decision on the evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-02/07-3, 6 de julio de 2007, párrafos 17-22.
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Germain Katanga contra la admisibilidad de su caso sobre la base, entre otras cosas, de que la decisión del gobierno de la RDC de no investigar ni enjuiciar los delitos relativos al mismo y dejar que en su lugar lo hiciera la CPI no daba lugar a ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en el art. 17(1)
(a) a (c) del ER, y era coherente con el principio de “complementariedad”.32
Esta interpretación sobre la admisibilidad de un caso fue confirmada, y cla- rificada, por la Sala de Apelaciones al desestimar el recurso presentado por el acusado contra la decisión de la Sala de Primera Instancia que declaraba admisible su caso.33
La Sala de Cuestiones Preliminares I también concluyó que el caso contra
Ahmed Harun y Ali Kushayb era admisible sobre la base de la inactividad esta-
tal cuando se dictaron las órdenes de detención contra los mismos en 2007.34
En cambio, la misma Sala Cuestiones Preliminares concluyó que no era nece- sario determinar en dicha fase del procedimiento la admisibilidad de los casos
contra Omar Al Bashir, Abu Garda, y Banda y Jerbo, considerando que estas
personas no podían tener acceso a las solicitudes del Fiscal de emisión órde- nes de arresto o de comparecencia, que el Fiscal había indicado que no había procesos nacionales en relación con los delitos a que se referían su solicitudes, y que no existía una razón ostensible o un factor evidente que llevara a la Sala a ejercer su facultad discrecional para decidir sobre la admisibilidad de dichos
casos.35 No obstante, una vez que Abu Garda compareció ante la Corte, la
Sala de Cuestiones Preliminares confirmó la admisibilidad del caso contra el
32 The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Trial Chamber II, Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the Case (Article 19 of the Statute), ICC-01/04-01/07-1213-tENG, 16 de junio de 2009, párrafos. 77-79. 33 The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Appeals Chamber, Judg-
ment on the Appeal of Mr. Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case, ICC-01/04-01/07-1497, 25 de septiembre de 2009, párrafos. 85-86.
34 The Prosecutor vs Ahmad Harun and Ali Kushayb, Pre-Trial Chamber I, Decision on the Prosecutor’s Application under Article 58(7) of the Statute, ICC-02/05-01/07-1-Corr, 27 April 2007, párrafos 18-25.
35 The Prosecutor vs Omar Al Bashir, Pre-Trial Chamber I, Decision on the Prosecution’s Appli- cation for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir, ICC-02/05-01/09-3, 4 de marzo de 2009, párrafos 47-51; The Prosecutor vs Abu Garda, Pre-Trial Chamber I, De- cision on the Prosecutor’s Application under Article 58, ICC-02/05-02/09-1, 7 de mayo de 2009, párrafo 4; The Prosecutor vs Abdallah Banda Abakaer Nourain and Saleh Mohammed Jerbo Jamus, Pre-Trial Chamber I, Second Decision on the Prosecutor’s Application under Article 58, ICC-02/05-03/09-1, 27 de agosto de 2009, párrafo 4.
mismo, sobre la base de la inactividad estatal y su gravedad suficiente.36 En lo que se refiere a Jean-Pierre Bemba, la Sala de Cuestiones Prelimi- nares III falló que el caso contra el mismo por crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra era admisible cuando emitió una orden de detención en 2007. La Sala concluyó que Jean-Pierre Bemba no estaba siendo enjuiciado a nivel doméstico por los crímenes alegados por el Fiscal y que las autoridades judiciales de la República Centroafricana (“RCA”) habían abandonado todo
intento de enjuiciarle por su inmunidad como vicepresidente de la RDC.37 Este
fallo sobre la admisibilidad del caso no fue modificado por la Sala de Cuestio- nes Preliminares II en su decisión confirmando los cargos contra el Jean-Pierre
Bemba en 2009.38
En 2010 la Sala de Primera Instancia III también declaró admisible el caso contra Jean-Pierre Bemba cuando desestimó una impugnación del acusado contra la admisibilidad del caso. La Sala de Primera Instancia concluyó entre otras cosas que la RCA no había tomado una decisión de “no enjuiciar” el caso contra Jean-Pierre Bemba en el sentido del art. 17(1)(b) del ER, sino que había
intentado que su enjuiciamiento lo realizara la CPI.39 La Sala también conclu-
yó que el sistema judicial nacional de la RCA era “incapaz” de llevar a cabo el enjuiciamiento porque no tenía la capacidad de hacer frente a la complejidad y la amplitud del caso contra el acusado y estaba por tanto “no disponible”
(art. 17(3) del ER).40 Además, la Sala de Primera Instancia se basó en el fallo
de la Sala de Cuestiones Preliminares sobre la gravedad del caso.41 Esta inter-
pretación de la admisibilidad del caso fue posteriormente confirmada por la Sala de Apelaciones al desestimar la apelación del acusado contra la decisión
36 Fiscal c. Abu Garda, Sala de Cuestiones Preliminares I, Decisión sobre la Confirmación de los Cargos, ICC-02/05-02/09-243-Red, 8 de febrero de 2010, párrafo 29-34.
37 The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Pros- ecutor’s Application for a Warrant of Arrest against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05- 01/08-14, 10 de junio de 2008, párrafo 21.
38 The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean- Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio de 2009, párrafos 25-26. 39 The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Admis-
sibility and Abuse of Process Challenges, ICC-01/05-01/08-802, 24 de junio de 2010, párrafos 241-244.
40 Ibííd, párrafos. 245-246. 41 Ibíd, párrafo 249.
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de la Sala de Primera Instancia.42
En contraste con las decisiones judiciales sobre la admisibilidad de casos arriba mencionadas, hasta la decisión de la Sala de Primera Instancia II de marzo de 2010 autorizando al Fiscal a investigar la situación en la República de Kenia, las Salas de la Corte no habían prestado mucha atención a la apli- cabilidad del art. 17 del ER a ‘situaciones’.
En abril de 2005, al tratar el primer supuesto de ‘oportunidad única de investigación’ dentro de la situación en la RDC, la Sala de Cuestiones Prelimi- nares I se refirió al análisis realizado por el Fiscal antes de abrir su investigación sobre dicha situación, y al hecho de que el Fiscal no había recibido informa-
ción de ningún estado según el art. 18(2) del ER.43 Más claramente, en Febrero
de 2006, al emitir una orden de detención contra Thomas Lubanga, la misma Sala de Cuestiones Preliminares indicó que tal decisión estaba “limitada a de- terminar el contenido del umbral de gravedad …cuando debe aplicarse a un
asunto que surja de la investigación de una situación”,44 pero aclaró que:
[S]egún una interpretación contextual,… el umbral de gravedad previsto en el art. 17(1)(d) del Estatuto debe ser aplicado en dos fases diferentes: (i) en la fase de inicio de la investigación de una situación, la situación de que se trate debe alcanzar tal umbral de gravedad y (ii) una vez que un asunto surge de la investigación de la situación, éste debe también alcanzar el umbral de gravedad.45
Además, en noviembre de 2006 la Sala de Cuestiones Preliminares I des-
estimó la petición de un abogado ad hoc para la Defensa de que se analizase
la admisibilidad de la situación en Darfur, Sudán, de la siguiente manera:
42 The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Appeals Chamber, Judgment on the appeal of Mr. Jean-Pierre Bemba Gombo against the decision of Trial Chamber III of 24 June 2010 en- titled “Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges”, ICC-01/05-01/08- 962, 19 de octubre de 2010, párrafos 74 and 107-109.
43 Situación en la República Democrática del Congo, Pre-Trial Chamber I, Decision to Hold Consultation under Rule 114, ICC-01/04-19, 21 de abril 2005, pp. 2-5.
44 The Prosecutor vs Thomas Lubanga Dyilo, Pre-Trial Chamber I, Decision concerning Pre-Trial Chamber’s I Decision of 10 February 2006 and the Incorporation of Documents into the Record of the Case against Mr. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06-8-Corr, version pública de 24 de febrero de 2006, anexo I, párrafo 44.
45 Ídem. Véase también H. Olásolo y E. Carnero Rojo, ‘The Admissibility of Situations’, en C. Stahn y M.M. El Zeidy (coords.) The International Criminal Court and Complementarity: From Theory to Practice, Cambridge University Press, 2011.
VISTO por un lado que ninguna disposición del Estatuto o de las Reglas menciona que la Sala deba detenerse a decidir una impugnación de la admi- sibilidad y de la competencia de la Corte presentada por el abogado ad hoc para la Defensa en el marco de la investigación de una situación.46
Sin embargo, al tiempo de estas decisiones judiciales, el Fiscal de la Corte ya había hecho referencia a su análisis de admisibilidad de situaciones. Por ejemplo, cuando comenzó a investigar la situación en la RDC en julio de 2004, el Fiscal informó al Presidente de la Corte de que:
[C]omo requieren el art. 53 del Estatuto y la Regla 104, mi Oficina ha llevado a cabo un análisis y solicitado información adicional para fundamentar una conclusión bajo el artículo 53 sobre la situación en la RDC. Habiendo consi- derado todos los criterios, he determinado que hay un fundamento razonable para iniciar una investigación.47
Asimismo, al explicar su decisión de no investigar la situación en Irak en 2006, el Fiscal indicó que “debe seleccionar situaciones de acuerdo a los cri-