Identifying as a bad parent

el Estatuto de Roma

que se abstengan de actuar cuando les sea comunicada la notitia criminis o cuando les sea presentada una petición administrativa en relación con delitos previstos en el ER cometidos por no españoles fuera del territorio español. El órgano afectado, tras adoptar las “primeras diligencias urgentes” que sean necesarias, deberá informar al querellante o solicitante de la posibilidad de dirigir la misma directamente al Fiscal de la CPI de acuerdo con lo previsto en el art. 13(c) y 15 del ER. Por su parte, el art. 7(3) LOCCPI permite que las denuncias o solicitudes inicialmente presentadas ante las autoridades españolas puedan ser nuevamente presentadas ante las mismas, y esta vez sí tramitadas, cuando la Corte Penal Internacional se abstenga de actuar porque la Fiscalía decida no iniciar una investigación sobre la situación de crisis a la que refieren las mismas, o porque se produzca una declaración de inadmisibilidad. De esta manera, se asegura la posibilidad de aplicar el principio de jurisdicción universal en relación con los delitos previstos en el Estatuto de Roma, si bien sólo después de que la Corte haya decidido no actuar. Una parte importante de la doctrina española ha venido reiterando que estas disposiciones no se encuentran en línea con el objeto y la finalidad de la creación de una Corte informada por el principio de complementariedad porque hacen de la abstención de la Corte un requisito necesario para que la jurisdicción española pueda actuar conforme al principio de jurisdicción universal, cuando el principio de complementariedad exige exactamente lo contrario, es decir la inacción, falta de disposición o falta de capacidad de las jurisdicciones nacionales para que la Corte pueda actuar. Vid. e.g. L. Bujosa Vadell,

La Cooperación Procesal de los Estados con la Corte Penal Internacional (Barcelona: Atelier, 2008), sección 2.5; M.P. Pozo Serrano, “Medidas Nacionales Adoptadas para la Ratificación y la Aplicación del Estatuto de la Corte Penal Internacional: Un Balance Provisional”, 19

Anuario de Derecho Internacional (2003), p. 345; J. Pueyo Losa, “Un Nuevo Modelo de Cooperación Internacional en Materia Penal: Entre la Justicia Universal y la Jurisdicción In- ternacional”, en S. Álvarez González y J.R. Remacha Tejada (coords.), Cooperación Jurídica Internacional (Madrid: Ministerio de Asuntos Exteriores, 2001), p. 145; J.M. Gómez Benítez, “La Parte General del Estatuto de la Corte Penal Internacional”, 41 Actualidad Penal (2003), pp. 1031 y ss.; C. Méndez Rodríguez, “Hacia la Internacionalización del Derecho Penal”, en I. Berdugo Gómez de la Torre y N. Sanz Mulas (coords.), Derecho Penal de la Democracia vs. Seguridad Pública (Granada: Comares, 2004), p. 51; H. Olásolo, “Spain”, en C. Kress

et al. (eds.), The Rome Statute and Domestic Legal Orders, Volume II: Constitutional Issues, Cooperation and Enforcement (Fagnano Alto: Il Sirente, 2005), pp. 345 y ss.; H. Olásolo, “España”, en K. Ambos, E. Malarino y G. Elsner (eds.), Cooperación y Asistencia Judicial con la Corte Penal Internacional (Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2007), pp. 318-323; y M. Ollé Sesé, Justicia Universal para Crímenes Internacionales (Madrid: La Ley, 2008), p. 422. Una opinión contraria se puede encontrar en F. Lattanzi, “Compétence de la Cour pé- nale Internationale et Consentement des États”, 103 Revue Générale de Droit International Public (1999), pp. 430-431; y A. Sánchez Legido, Jurisdicción Universal Penal y Derecho Internacional (Valencia: Tirant lo Blanch, 2004), p. 394.

II.1. Extensión de la jurisdicción personal, territorial y tempo- ral de la Corte

El hecho de que el sospechoso de un crimen de genocidio, de lesa hu- manidad o de guerra cometido a partir del 1º de julio de 2002 se encuentre bajo la custodia de un Estado Parte en el ER no es suficiente para que la Corte tenga jurisdicción sobre tal individuo.12 _{Lo relevante es el lugar de comisión}

del supuesto crimen y la nacionalidad del sospechoso. Con cada ratificación estatal del ER la Corte pasa a tener jurisdicción sobre crímenes de genoci- dio, de lesa humanidad y de guerra cometidos por una persona de cualquier nacionalidad en el territorio del nuevo Estado Parte.13 _{Asimismo, con cada}

ratificación la Corte pasa a tener jurisdicción sobre crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra cometidos por nacionales del nuevo Estado Parte en cualquier parte del mundo.14 _{En consecuencia, a medida que más Estados}

ratifican el ER, la jurisdicción de la Corte se universaliza.15

A finales de octubre de 2011, la mayoría de la comunidad internacio- nal ha ratificado el ER (119 de los 193 Estados que son miembros de la Organización de las Naciones Unidas),16 _{aunque países de gran potencia}

económica, política, militar o demográfica, tales como los Estados Unidos de América, Rusia, China, la India o Indonesia no son Estados Partes todavía. Sobre la base de las ratificaciones realizadas hasta el momento, la Corte está investigando crímenes de genocidio, de lesa humanidad y/o de guerra supuestamente cometidos en el territorio de cuatro Estados Partes: la Re- pública Democrática del Congo,17 _Uganda,18 _{la República Centroafricana,}19

12 S.A. Williams y W.A. Schabas, “Article 12: Preconditions to the exercise of jurisdiction”, en O. Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers’ Notes, Article by Article (Múnich: C.H.Beck, 2008), p. 560, párr. 18.

13 S. Bourgon, “Jurisdiction ratione loci”, en A. Cassese et al. (eds.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary (Oxford: Oxford University Press, 2002), p. 562. 14 M. Frulli, “Jurisdiction ratione personae”, en A. Cassese et al. (eds.), The Rome Statute of the

International Criminal Court: A Commentary (Oxford: Oxford University Press, 2002), p. 535. 15 M. Scharf, “The ICC’s Jurisdiction over the Nationals of Non-Party States: a Critique of the

U.S. Position”, 64 Law & Contemporary Problems 67 (2001), pp. 76, 98, 103 and 110-113. 16 Nota de prensa ICC-CPI-20111013-PR731, “Cabo Verde se convierte en el 119º

Estado que se une al sistema del Estatuto de Roma”, 13 de octubre de 2011.

17 La investigación comenzó en junio de 2004 (nota de prensa ICC-OTP-20040623-59). 18 La investigación comenzó en julio de 2004 (nota de prensa ICC-OTP-20040729-65).

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y Kenia.20 _{La Corte también ha llevado a cabo un “examen preliminar”}21 _y

ha decidido no investigar crímenes supuestamente cometidos en un Estado Parte (Venezuela),22 _{y está llevando a cabo exámenes similares en relación}

con crímenes alegados en otros Estados Partes para decidir si abre una inves- tigación (Afganistán, Colombia, Corea del Sur, Georgia, Guinea, Nigeria y Honduras).23 _{Del mismo modo, la Corte ha examinado de manera preliminar}

crímenes supuestamente cometidos por nacionales de Estados Partes en el territorio de un Estado que no es Parte en el ER y ha decidido no abrir una investigación (Irak).24

II.2. Limitaciones a la jurisdicción personal, territorial y tempo- ral de la Corte

II.2.1. Limitaciones derivadas de los artículos 26 y 27 del ER

Existen cuatro importantes limitaciones a la jurisdicción de la CPI sobre crímenes cometidos en el territorio o por nacionales de Estados Partes con-

20 La investigación comenzó en marzo de 2010 (nota de prensa ICC-CPI-20100331- PR512).

21 Según el artículo 15(6) ER, el Fiscal de la CPI debe llevar a cabo un “examen preliminar” de las alegaciones para decidir si abre una “investigación” sobre ellas. Tal examen tiene como objetivo (i) analizar la seriedad de la información recibida, (ii) determinar las dimensiones materiales, temporales, territoriales y personales de la situación en que se han cometido los supuestos crímenes, y (iii) asegurarse que los requisitos legales para abrir una investigación están presentes (e.g. ausencia de una petición de suspensión por parte del Consejo de Se- guridad). El “examen preliminar” no está destinado a recoger pruebas y a establecer indicios razonables de la responsabilidad penal de un individuo por los crímenes comunicados al Fis- cal. Vid. H. Olásolo, The Triggering Procedure of the International Criminal Court (Martinus Nijhoff: Leiden, 2005), pp. 59 y 61.

22 Respuesta de la Fiscalía a las comunicaciones recibidas sobre Venezuela, 9 de febrero de 2006. 23 El examen preliminar en relación con Colombia se hizo público en 2006 (pá- gina web http://www.icc-cpi.int/Menus/Go?id=2cfd593e-c056-4786-8277- a26c2057a415&lan=en-GB, accedida el 1 de noviembre de 2011); en relación con Afganistán, en 2007 (página web http://www.icc-cpi.int/Menus/Go?id=86ca2e29- 34e9-4a65-b6a5-021cce9dec71&lan=en-GB, accedida el 1 de noviembre de 2011); en relación con Georgia, en 2008 (nota de prensa ICC-OTP-20080820- PR346); en relación con Guinea, en 2009 (nota de prensa ICC-OTP-20091014- PR464); y en relación con Corea del Sur, Honduras y Nigeria, en 2010 (nota de prensa ICC-CPI-20101206-PR608 e informe semanal de la Fiscalía número 64).

tenidas en el ER. La primera limitación afecta a la jurisdicción personal de la Corte. El artículo 26 del ER determina expresamente que la Corte no será competente respecto de los que fueren menores de 18 años en el momento de la presunta comisión del crimen. Tanto los jueces como el acusado pueden alegar este artículo para poner fin al ejercicio jurisdiccional de la Corte25_.

Por el contrario, el artículo 27 del ER establece que las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona no obstarán para que la Corte ejerza su jurisdicción sobre ella.26 _No

obstante, tales inmunidades pueden jugar un papel en la cooperación de los Estados Partes con la Corte. De hecho, el artículo 98(1) del ER establece que:

La Corte no dará curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obliga- ciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que la Corte obtenga anteriormente la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad.27

En consecuencia, la Corte podrá ejercer su jurisdicción sobre cualquier persona dentro de su jurisdicción personal a pesar de su inmunidad, pero no podrá obligar a Estados Partes a incumplir sus obligaciones bajo el derecho internacional para con tales personas o sus respectivos Estados.28

Es importante destacar que estas obligaciones son diferentes a las esta- blecidas en los tratados mencionados en el artículo 98(2) del ER, que impide a la Corte solicitar a un Estado la entrega de una persona de otro Estado si tal entrega es incompatible con las obligaciones internacionales impuestas por

25 R.S. Clark y O. Triffterer, “Article 26: Exclusion of jurisdiction over persons under eighteen”, en O. Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers’ Notes, Article by Article (Múnich: C.H. Beck, 2008), p. 776, párr. 19.

26 Para la primera aplicación de este artículo en referencia a un Jefe de Estado, vid. Fiscal c. Omar Al Bashir, Sala de Cuestiones Preliminares I, Decisión relativa a la petición de la Fis- calía para la emisión de una orden de arresto contra Omar Hassan Ahmad Al Bashir, doc. ICC-02/05-01/09-3, 4 de marzo de 2009, párrs. 41 y 43.

27 Estatuto de Roma, art. 98(1) (“Cooperación con respecto a la renuncia a la inmunidad y consentimiento a la entrega”).

28 K. Prost y A. Schlunk, “Article 98: Cooperation with respect to waiver of Immunity and con- sent to surrender”, en O. Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the Interna- tional Criminal Court: Observers’ Notes, Article by Article (Baden Baden: Nomos Verlagsge- sellschaft, 1999), p. 1132, párrs. 2-4.

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un acuerdo internacional entre ambos Estados. Las inmunidades del artículo 98(1) son generalmente de carácter diplomático,29 _{mientras que los acuerdos}

contemplados en el artículo 98(2) impiden generalmente la re-extradición de un sospechoso o limitan la jurisdicción de un Estado sobre los soldados y ofi- ciales extranjeros enviados a dicho Estado.30 _{No obstante, este último artículo}

es la base jurídica alegada para los acuerdos firmados entre los Estados Unidos de América y más de cien Estados desde 2002 que impiden a estos últimos entregar ciudadanos norteamericanos a la CPI.31

II.2.2. Limitaciones derivadas del artículo 11 del ER: especial referencia a los crímenes permanentes

La segunda limitación afecta a la dimensión temporal de la jurisdicción de la Corte. El artículo 11 del ER establece que:

si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto después de su entrada en vigor, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado, a menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del artículo 12.32

En consecuencia, sin una declaración expresa por parte de los Estados que ratifiquen el ER en el futuro, la Corte no tendrá competencia sobre críme- nes cometidos en dichos Estados o por nacionales de dichos Estados entre el 1 de julio de 2002 y la fecha de entrada en vigor del ER para dichos Estados.33 29 Vid. e.g. los ejemplos explicados en A. Ciampi, “Other Forms of Cooperation”, en A. Cassese

et al. (eds.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary (Oxford: Oxford University Press, 2002), p. 1736.

30 C. Kreß y K. Prost, “Article 98: Cooperation with respect to waiver of immunity and consent to surrender”, en O. Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers’ Notes, Article by Article (Múnich: C.H.Beck, 2008), p. 1615, párrs. 32-33. 31 A. Bogdan, “The United States and the International Criminal Court: Avoiding Jurisdiction

Through Bilateral Agreements in Reliance on Article 98”, 8 International Criminal Law Re- view 1-2 (2008), 1-54.

32 Estatuto de Roma, art. 11(2) (“Competencia temporal”).

33 Al tiempo de escribir estas líneas 52 Estados han ratificado el Estatuto de Roma tras su en- trada en vigor, pero no han aceptado la competencia de la Corte sobre crímenes cometidos entre el 1 de julio de 2002 y la fecha de entrada en vigor de su subsiguiente ratificación según el artículo 126(2) del ER (fecha indicada entre paréntesis): Afganistán (1 de mayo de 2003), Albania (1 de mayo de 2003), Australia (1 de septiembre de 2002), Bangladesh (1 de junio de 2010), Barbados (1 de marzo de 2003), Bolivia (1 de septiembre de 2002), Brasil (1 de

La única excepción hasta el momento ha sido Uganda, que tras ratificar el ER en junio de 2002 y otorgar consecuentemente jurisdicción a la CPI desde el 1 de septiembre de 2002, realizó una declaración bajo el artículo 12(3) del ER por la cual permitió a la Corte investigar crímenes cometidos en su territorio o por sus nacionales desde el 1 de julio de 2002.34 _{Semejante declaración no}

ha sido necesaria en el caso de Kenia, ya que los supuestos crímenes en Kenia bajo investigación por la Corte son posteriores al 1 de junio de 2005, fecha de entrada en vigor del ER en dicho Estado.35

No obstante, se plantean dudas acerca del alcance de la jurisdicción tem- poral de la Corte con respecto a crímenes supuestamente cometidos antes de la fecha de entrada en vigor del ER en el Estado Parte en cuyo territorio se han cometido tales crímenes (Estado Parte territorial) o cuyos nacionales son sospechosos de tales crímenes (Estado Parte de nacionalidad activa), cuando,

septiembre de 2002), Burkina Faso (1 de julio de 2004), Burundi (1 de diciembre de 2004), Cabo Verde (1 de enero de 2012), Chad (1 de enero de 2007), Chile (1 de septiembre de 2009), Colombia (1 de noviembre de 2002), Comoras (1 de noviembre de 2006), Congo (1 de agosto de 2004), Corea del Sur (1 de febrero de 2003), Filipinas (1 de noviembre de 2011), Gambia (1 de septiembre de 2002), Georgia (1 de diciembre de 2003), Granada (1 de agosto de 2011), Grecia (1 de agosto de 2002), Guinea (1 de octubre de 2003), Guyana (1 de diciembre de 2004), Honduras (1 de septiembre de 2002), Islas Cook (1 de octubre de 2008), Islas de San Cristóbal y Nieves (1 de noviembre de 2006), Islas Maldivas (1 de di- ciembre de 2011), Islas Seychelles (1 de noviembre de 2010), Japón (1 de octubre de 2007), Kenia (1 de junio de 2005), Letonia (1 de septiembre de 2002), Liberia (1 de diciembre de 2004), Lituania (1 de agosto de 2003), Madagascar (1 de junio de 2008), Malaui (1 de di- ciembre de 2002), Malta (1 de febrero de 2003), México (1 de enero de 2006), Moldavia (1 de enero de 2011), Montenegro (3 de junio de 2006), Namibia (1 de septiembre de 2002), República Checa (1 de octubre de 2009), República Dominicana (1 de agosto de 2005), Samoa (1 de diciembre de 2002), San Vicente y las Granadinas (1 de marzo de 2003), Santa Lucía (1 de noviembre de 2010), Surinam (1 de octubre de 2008), Tanzania (1 de noviembre de 2002), Timor Leste (1 de diciembre de 2002), Túnez (1 de septiembre de 2011), Uruguay (1 de septiembre de 2002), Yibuti (1 de febrero de 2003), y Zambia (1 de febrero de 2003). 34 Situación en la República Democrática del Congo, Presidencia, Decisión relativa a la asig- nación de la situación en la República Democrática del Congo a la Sala de Cuestiones Pre- liminares I, doc. ICC-01/04-1, 5 de julio de 2004, anexo; S.A. Williams y W.A. Schabas, “Article 12: Preconditions to the exercise of jurisdiction”, en O. Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers’ Notes, Article by Article

(Múnich: C.H.Beck, 2008), p. 560, párr. 17.

35 Situación en la República de Kenia, Sala de Cuestiones Preliminares II, Decisión relativa a la petición de autorización para abrir una investigación en el contexto de la situación en la República de Kenia emitida en aplicación del artículo 15 del Estatuto de Roma, doc. ICC- 01/09-19-Corr, 31 de marzo de 2010, párrs. 172-174.

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debido a las especiales características del tipo penal, la consumación de los crímenes se sigue prolongando en el tiempo después de dicha fecha.36

Esta compleja cuestión dio lugar a un intenso debate durante la elabora- ción de los Elementos de los Crímenes del delito de desaparición forzada como crimen de lesa humanidad. En particular, se discutió la posible jurisdicción de la Corte en casos en que (i) la detención, aprehensión o secuestro de la víctima por parte del Estado o de una organización política, o con su autorización apo- yo, o aquiescencia, seguida de la negativa a reconocer su privación de libertad o a dar información sobre su paradero, se hubiera producido antes de la en- trada en vigor del ER para el Estado Parte territorial, o para el Estado Parte de nacionalidad activa; pero (ii) dicha negativa al reconocimiento de la privación de libertad de la víctima o a dar información sobre su paradero se estuviese prolongando más allá de dicha fecha.37 _{Como consecuencia de este debate,}

los Elementos de los Crímenes incluyen dos medidas cuya compatibilidad con la definición del delito de desaparición forzada contenida en el artículo 7(2)(i) del ER –así como con los principios de legalidad y no retroactividad previstos en los artículos 22 y 24 del ER– no ha sido todavía objeto de análisis por la jurisprudencia de la Corte.

36 M. Scharf, “The ICC’s Jurisdiction over the Nationals of Non-Party States: a Critique of the U.S. Position”, 64 Law & Contemporary Problems 67 (2001), pp. 79-80. En B.A. Garner (ed.), Black’s Law Dictionary (Saint Paul, Minnesota: Thomson West Publishing Company, 8ª ed., 2004), p. 399, se entiende por crimen permanente (denominado con la expresión inglesa “continuing crime”): “1. A crime that con- tinues after an initial illegal act has been consummated; a crime that involves on- going elements [...] 2. A crime (such as driving a stolen vehicle) that continues over an extended period”. Si bien esta definición no es vinculante para la Corte Penal Internacional, ha sido utilizada en el pasado por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda y por la Corte Especial para Sierra Leona para definir la figura de los crímenes permanentes. Vid.Ferdinand Nahimana et al. c. Fiscal, caso nº ICTR-99- 52-A, Sala de Apelaciones, sentencia, 28 de noviembre de 2007, párr. 723; y Fiscal c. Sesay, Kallon y Gbao (caso RUF), caso nº SCSL-04-15-A, Sala de Apelaciones, sentencia, 26 de octubre de 2009, párr. 739, nota 1915. A pesar del uso de la expresión inglesa “continuing crimes” para referirse a los crímenes permanentes, es necesario no confundir estos últimos con la figura del delito continuado, que se aplica en casos de repetición múltiple de hechos punibles consumados que tienen una misma naturaleza (como por ejemplo una pluralidad de hurtos).

37 C.K. Hall, “The First Five Sessions of the UN Preparatory Commission for the International Criminal Court”, 94 American Journal of International Law 4 (2000), p. 781.

La primera medida está relacionada con la definición del crimen de des- aparición forzada en el artículo 7(2)(i) del ER como un delito complejo cuya consumación requiere dos actos consecutivos en el tiempo: (i) la detención, aprehensión o secuestro de la víctima; y (ii) la posterior negativa a recono- cer dicha privación de libertad o a dar información sobre el paradero de la víctima. Sobre esta base, los Elementos de los Crímenes convierten este de- lito en dos subtipos penales autónomos y alternativos, estableciendo que la realización de cada una de esas conductas independientemente consideradas provocará la consumación del delito.38 _{En consecuencia, según la actual re-}

dacción de los Elementos de los Crímenes, la conducta típica de uno de los dos subtipos penales del delito de desaparición forzada consistiría en la mera negativa a reconocer la privación de libertad de una persona o a dar informa- ción sobre su paradero realizada con el apoyo o autorización de un Estado u organización, con tal de que se pueda constatar objetivamente que la víctima ha sido previamente privada de su libertad. De esta manera, los Elementos de los Crímenes estarían dejando abierta la posibilidad para que la Corte pudiera ejercitar su jurisdicción sobre aquellos casos en los que la privación de libertad se ha producido con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del ER para el Estado en cuyo territorio se han producido los hechos o cuyos nacionales