Feeling like others suspect me of lying

El principio de complementariedad, desarrollado por los arts.1, 17, 18, 19 y 20 ER, tiene como fundamento un sistema de soberanía compartida entre la Corte y las jurisdicciones nacionales que no es sino una nueva manifesta-

ción del fenómeno de jurisdicciones concurrentes11_{. Conforme a este principio,}

6 Párrafo 4 ER. 7 Párrafo 5 ER. 8 Párrafo 6 ER. 9 Párrafo 4 ER. 10 Párrafo 10 ER.

la Corte constituye una jurisdicción de última ratio que solo puede activarse y ejercitarse ante la inacción, la falta de disposición o la incapacidad de las jurisdicciones nacionales. De esta manera, el Estatuto de Roma consagra la

primacía formal de las jurisdicciones nacionales sobre la Corte12_.

cional’, en M. García Arán/D. López Garrido (coords.) Crimen Internacional y Jurisdicción Universal (el Caso Pinochet),Tirant lo Blanch, 2000, pp. 225-273, p. 257; J.T. Holmes, ‘The Principle of Complementarity’, en R.S. Lee (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, pp. 41-78, p. 73; y H. Olásolo ‘De los Riesgos y de las Precau- ciones Necesarias en la Aplicación del Principio de Complementariedad por la Corte Penal Internacional: El Estudio de la Determinación Nacional de las Penas como Objeto de Análisis de Admisibilidad’, en Revista Brasileira de Ciencias Criminais, IBCCRIM, Vol. 67, pp. 59- 112, p. 63.

12 C. Escobar Hernández, ‘La Progresiva Institucionalización de la Jurisdicción Penal Interna- cional’, en M. García Arán/D. López Garrido (coords.) Crimen Internacional y Jurisdicción Universal (el Caso Pinochet),Tirant lo Blanch, 2000, pp. 225-273, p. 258; S.A. Williams, ‘Article 17. Issues of Admissibility’, en O.Triffterer(coord.) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, pp. 383-394, p. 384; y H. Olásolo, ‘International Crimi- nal Court and International Tribunals: Substantive and Procedural Aspects’, en C. Jiménez Piernas (coord.) The Legal Practice in International Law and European Community Law: A Spanish Perspective, pp. 159-204, p. 167.

El TPIY y el TPIR fueron creados mediante resolución del Consejo de Seguridad actuando conforme al capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Ambos fueron establecidos ex post facto y ad hoc como instrumentos para el restablecimiento de la paz y seguridad inter- nacional en determinadas situaciones de crisis. Ver Consejo de Seguridad, Resolución 827, U.N. Doc. S/RES/827 (1993), de 25 de mayo de 1993; y Consejo de Seguridad, Resolución 955, U.N. Doc. S/RES/855 (1994), de 8 de noviembre de1994. Sin embargo, desde el co- mienzo del proceso de negociación del Estatuto de Roma se aceptó la idea de que la creación de la Corte a través de una resolución del Consejo de Seguridad habría convertido a aquélla en un órgano subsidiario del Consejo de Seguridad, que podría ser disuelto en cualquier momento mediante resolución del propio Consejo de Seguridad y cuya jurisdicción estaría limitada a aquellas situaciones declaradas por el Consejo de Seguridad como amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión. Por ello, los negociadores del Estatuto de Roma decidieron que la creación de la Corte se llevaría a cabo a través de un tratado internacional, lo que permitiría garantizar mejor su carácter permanente e independencia frente a entidades políticas como el Consejo de Seguridad o los Estados.

El origen diverso de la Corte y de los Tribunales Ad Hoc ha provocado que sus relaciones con los Estados se rijan por principios diferentes. Así, los primeros, debido a su creación por el Consejo de Seguridad, disfrutan de primacía en relación con las jurisdicciones nacionales, lo que según los arts. 10 del estatuto del TPIY y 9 del estatuto del TPIR,se concreta en los siguientes elementos: (i) la concurrencia entre la jurisdicción de los Tribunales ad Hoc y las jurisdicciones nacionales; (ii) la prohibición de que las jurisdicciones nacionales realicen investigaciones o enjuiciamientos si los Tribunales Ad Hoc ejercitan su jurisdicción; (iii) la le-

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Sin embargo, a través del propio Estatuto de Roma, los Estados Partes han conferido a la Corte el poder para decidir sobre el alcance de su potestad jurisdiccional, lo que incluye el poder para declarar la inacción, la falta de disposición o la incapacidad de las jurisdicciones nacionales, o, lo que es lo mismo, la primacía material de la Corte sobre estas últimas, en lo que cons- tituye sin duda la transferencia más importante de soberanía realizada en el

Estatuto de Roma13_.

En consecuencia, se puede afirmar que el principio de complementarie- dad está formado por dos elementos principales: la primacía formal de las ju- risdicciones nacionales sobre la Corte y la primacía material de la Corte sobre

aquéllas14_{. Cada uno de estos dos elementos se encuentra estrechamente rela-}

gitimación de las jurisdicciones nacionales para investigar y enjuiciar si los Tribunales Ad Hoc

no ejercitan su jurisdicción; (iv) la legitimación de los Tribunales Ad Hoc para requerir a las jurisdicciones nacionales que se inhiban en favor de aquéllos antes de que el órgano nacional competente dicte sentencia firme en el caso de que se trate; y (v) la facultad de los Tribunales

Ad Hoc para ejercitar su jurisdicción incluso después de la emisión de sentencia firme por el órgano nacional competente si los delitos fueron calificados como delitos ordinarios o las ac- tuaciones nacionales no fueron independientes o imparciales, estuvieron dirigidas a proteger al imputado frente a su responsabilidad penal internacional, o la causa no fue tramitada con la debida diligencia. Véase a este respecto, Decision (Trial Chamber) on the Defense Motion on Jurisdiction, The Prosecutor vs. Kanyabashi, Case Num. ICTR-96-15-1, de 18 de junio de 1997, párrafo 32. Véase también ‘Report of the Secretary General pursuant to Paragraph 2 of Security Council Resolution 808 (1993)’, S/25704, de 3 de mayo de 1993, párrafo 16; vs. Morris/M.P. Scharf, An Insider’s Guide to the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia: A Documentary History and Analysis, Transnational Publishers, 1995, p. 126; y vs Morris/M.P. Scharf, The International Criminal Tribunal for Rwanda, Transnational Publish- ers, 1998, pp. 314-315.

El principio de primacía de los Tribunales ad Hoc sobre las jurisdicciones nacionales ha jugado un papel tan importante para garantizar su eficacia que ya en 1995 la Sala de Ape- laciones común a ambos Tribunales Ad Hoc enfatizaba la necesidad de otorgar primacía a los tribunales internacionales sobre las jurisdicciones nacionales. Véase, Decision (Appeals Chamber) on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, The Prosecutor vs Dusko Tadic, ICTY Case No. IT-94-1-T, de 2 de octubre de 1995, párrafos 55-60.

13 H. Olásolo, Corte Penal Internacional: ¿Dónde Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja Espa- ñola, 2003, pp. 228-230.

14 C. Escobar Hernández, ‘La Progresiva Institucionalización de la Jurisdicción Penal Interna- cional’, en M. García Arán/D. López Garrido (coords.) Crimen Internacional y Jurisdicción Universal (el Caso Pinochet),Tirant lo Blanch, 2000, pp. 225-273, p. 258; J. Alcaide Fernán- dez, ‘La Complementariedad de la Corte Penal Internacional y de los Tribunales Nacionales: ¿Tiempos de “Ingeniería Jurisdiccional”?’, en Carrillo Salcedo, J.A. (coord.) La Criminaliza- ción de la Barbarie: La Corte Penal Internacional, Consejo General del Poder Judicial, 2000,

cionado con uno de los dos fines básicos del principio de complementariedad. Por un lado, el principio de primacía formal de las jurisdicciones nacionales pretende promover a nivel nacional las investigaciones y los enjuiciamientos de los “crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacio- nal en su conjunto” con pleno respeto a los principios de justicia recogidos en

el Estatuto de Roma15_{. Por otro lado, el principio de primacía material de Corte}

se dirige a terminar con la impunidad en aquellos supuestos en los que haya conseguido impedir la investigación y enjuiciamiento por las jurisdicciones na- cionales de los presuntos responsables de los delitos previstos en el Estatuto de Roma16_.

Debido a que el principio de primacía formal de las jurisdicciones nacio- nales impide únicamente la actuación de la Corte cuando aquéllas lleven a cabo actuaciones penales, el primer supuesto de admisibilidad de situaciones y casos se produce cuando las jurisdicciones nacionales permanecen inactivas en relación con los delitos previstos en el Estatuto de Roma que se hayan pre- suntamente cometido en la situación o caso de que se trate. Por lo tanto, el re- quisito básico para que se pueda declarar la inadmisibilidad de una situación o de un caso ante la Corte es que los delitos presuntamente cometidos en dicha situación o caso (i) estén siendo objeto “de una investigación o enjuiciamiento por un Estado que tenga jurisdicción sobre él” (art. 17 (1)(a) ER; (ii) hayan sido objeto “de investigación por un Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate” (art. 17 (1)(b) ER); o (iii) “la persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia” (art. 17 (1)(c) ER).

pp. 383-433, pp. 416-417; J.L. Rodríguez-Villasante y Prieto, ‘Análisis del Estatuto del Tribu- nal Penal Internacional’, en Análisis del Estatuto del Tribunal Penal Internacional. Jornadas sobre Fuerzas Armadas y Derechos Humanos, Sevilla, 1999, pp. 1-14; y F. Jiménez García, ‘Hacia una Jurisdicción Internacional Obligatoria en el Siglo XXI: El Estatuto del Tribunal Penal Internacional Adoptado en Roma el 17 de Julio de 1998’, en Studia Carande, 1999, Núm. 3, pp. 120-122.

15 B. Broomhall, ‘The International Criminal Court: A Checklist for National Implementation’,

en M.C. Bassiouni (coord.) ICC Ratification and National Implementing Legislation, Nou- velles Études Pénales, Vol. 13 quarter, Érès, 1999, 113-159, p. 159.

16 C. Escobar Hernández, ‘La Progresiva Institucionalización de la Jurisdicción Penal Interna- cional’, en M. García Arán/D. López Garrido (coords.) Crimen Internacional y Jurisdicción Universal (el Caso Pinochet),Tirant lo Blanch, 2000, pp. 225-273, p. 261; y .T. Holmes, ‘The Principle of Complementarity’, en R.S. Lee (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, pp. 41-78, pp. 73-74.

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Pero incluso cuando las jurisdicciones nacionales están actuando (investi- gando o enjuiciando) –o han actuado y decidido no incoar acción penal, o han emitido sentencia firme– con respecto a los delitos presuntamente cometidos en la situación o caso de que se trate, la Corte puede también actuar si aqué- llas no están dispuestas (falta de disposición) o no pueden (falta de capacidad) llevar realmente a cabo sus actuaciones. Por lo tanto, la falta de capacidad o de disposición de las jurisdicciones nacionales constituye el segundo supuesto

de admisibilidad de situaciones y casos17_.

El artículo 17 (3) ER define los supuestos de falta de capacidad como aquéllos en los que las jurisdicciones nacionales afectadas, debido “al colapso total o sustancial de su administración de justicia o al hecho de carecer de la

misma”,18 _{no pueden hacer comparecer al acusado, no disponen de las prue-}

bas o de los testimonios necesarios, o no se encuentran en condiciones de lle- var a cabo el juicio oral. Se trata, en definitiva, de supuestos excepcionales que pueden tener lugar, por ejemplo, en un contexto de ausencia de un gobierno central, de una guerra civil o de un desastre natural que provoque un colapso total o sustancial en la administración de justicia19_.

Los artículos 17 (2) y 20 (3) ER definen los supuestos de falta de disposi- ción como aquellos casos en los que, a la luz de los principios de un proceso con todas las garantías reconocidas por el derecho internacional, se puede afirmar que las actuaciones nacionales: (a) se llevan a cabo con el “propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la compe- tencia de la Corte”; (b) sufren una demora injustificada que es incompatible

17 H. Olásolo, ‘El Tribunal Penal Internacional: ¿Utopía o Realidad?’, en Las Organizaciones de Seguridad y de Defensa a Debate, XII Curso Internacional de Defensa (27 septiembre -1 Octubre 2004), Ministerio de Defensa/Universidad de Zaragoza, Zaragoza, pp. 289-300, p. 294.

18 El art. 15(2) del proyecto de estatuto preparado enviado por el Comité Preparatorio a la Con- ferencia Diplomática de Roma en 1998 se refería a un “colapso total o parcial”. Sin embar- go, numerosas delegaciones insistieron durante la Conferencia Diplomática que la expresión “colapso parcial” establecía un listón demasiado bajo. De ahí que el adjetivo “parcial” fuese finalmente sustituido por el adjetivo “sustancial”. Véase a este respecto, T. Holmes, ‘The Principle of Complementarity’, en R.S. Lee (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, Kluwer International Law, 1999, pp. 41-78, pp. 54-55. 19 S.A. Williams, ‘Article 17. Issues of Admissibility’, en O.Triffterer(coord.) Commentary on

the Rome Statute of the International Criminal Court, pp. 383-394, p. 394; y T. Holmes, ‘The Principle of Complementarity’, en R.S. Lee (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, Kluwer International Law, 1999, pp. 41-78, pp. 54-55.

con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia; o (c) ni son sustanciadas de manera independiente o imparcial, ni son compatibles con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia20_.

De particular importancia es la interpretación que se haga del concepto de inacción de las jurisdicciones nacionales. Si este concepto sólo incluye los

supuestos de inacción a priori, es decir aquellos casos en los que las jurisdic-

ciones nacionales no han iniciado ningún tipo de actuación penal con respecto a los delitos presuntamente cometidos en la situación o caso bajo examen, la Corte, una vez que a nivel nacional se inicia cualquier tipo de actividad de investigación, sólo podría ejercitar su jurisdicción previa declaración de la falta de disposición o de capacidad de la jurisdicción nacional correspondien- te. Como consecuencia, la Corte, para poder actuar, podría verse obligada a declarar la falta de disposición de aquellos Estados que están haciendo todo lo que está en su mano para cumplir con sus obligaciones internacionales de persecución penal de los delitos previstos en el Estatuto de Roma.

Así, por ejemplo, supongamos que la jurisdicción nacional del estado X, en cumplimiento con las obligaciones asumidas al ratificar los cuatro Conve- nios de Ginebra de 1949, inicia una investigación sobre ciertas infracciones graves a dichos convenios presuntamente cometidas durante un conflicto ar- mado de carácter internacional que se desarrolla en el territorio de los estados Y y Z. Como resultado de dicha investigación, las autoridades del estado X encuentran indicios racionales de criminalidad y ejercitan la acción penal con- tra ciertos mandos militares de las fuerzas armadas de los estados Y y Z que

20 Ídem. Lógicamente, en los casos del art. 17 (1)(c) ER en los que las jurisdicciones nacionales han dictado sentencia firme, no cabe ya hablar de una demora injustificada en el desarrollo de unas actuaciones nacionales que ya han concluido. Por eso, en estos casos, el art. 20 (3) ER se refiere únicamente a que las actuaciones nacionales se hayan llevado a cabo con el “propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte”; o (b) no hayan sido sustanciadas de manera independiente o imparcial, ni sean compatibles con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia. En opinión del autor, este mismo tratamiento se debería haber dado a los supuestos del art. 17(1)(b) ER que se caracterizan porque las autoridades nacionales han concluido su investi- gación y han decidido no ejercitar la acción penal. De otra manera, una vez que se toma la decisión de no incoar la acción penal, las actuaciones nacionales adolecerán necesariamente de una “demora injustificada” puesto que dicha decisión provocará el archivo de las actuacio- nes. Véase a este respecto, H. Olásolo, Corte Penal Internacional: ¿Dónde Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja Española, 2003, pp. 219-221.

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residen en el territorio de estos estados. Además, como la legislación nacional

del estado X impide los enjuiciamientos por delitos graves in absentia, las auto-

ridades del Estado X envían solicitudes de extradición a los estados Y y Z, que vienen devueltas sin cumplimiento en cuanto que las legislaciones nacionales de los estados Y y Z les impiden extraditar a sus nacionales. De esta manera, pasan años sin que sea posible iniciar el enjuiciamiento contra los mandos militares imputados.

Lógicamente, la actuación ineficaz de la jurisdicción del estado X no pue- de impedir indefinidamente la actuación de la Corte. Por ello, al constatar la incapacidad del estado X para obtener la extradición de los mandos militares imputados, la Corte podría ejercitar su jurisdicción sobre los mismos por los hechos que se les imputan en el estado X. Ahora bien, si el concepto de “in- acción” se limita a aquellos supuestos en los que las jurisdicciones nacionales no han desarrollado actuación penal alguna, entonces la Corte, para poder actuar, debería declarar la falta de disposición o de capacidad del estado X para enjuiciar a los mandos militares imputados de las fuerzas armadas de los estados Y y Z. Si como hemos señalado, el art. 17 (3) ER limita los supuestos de falta de capacidad a aquellos casos en los que exista un colapso total o substancial de la administración de justicia, o la misma sea inexistente, la Corte sólo podría actuar si declara expresamente la falta de disposición del estado X para llevar a cabo sus actuaciones contra los mandos militares imputados.

Ahora bien, ¿se puede realmente calificar el comportamiento del estado X como de “falta de disposición” cuando dicho estado no sólo ha cumplido con su obligación de ejercitar el principio de jurisdicción universal en relación con las infracciones graves de los Convenios de Ginebra presuntamente cometidas en el conflicto entre los estados Y y Z, sino que además ha hecho todo lo posi- ble por obtener la extradición de los mandos militares imputados? En opinión del autor, ante esta situación, no cabe hablar de falta de disposición del estado

X, sino de inacción a posteriori del mismo (en este caso por causas ajenas a

su voluntad), lo que en aplicación del principio de complementariedad - que no hace sino regular las relaciones entre las jurisdicciones concurrentes de la Corte y de los Estados afectados - debería permitir la actuación de la Corte.

En consecuencia, entendemos que el concepto de “inacción”, que confor- me al art. 17 (1) ER constituye el primer supuesto de admisibilidad de situa- ciones y casos, debe interpretarse de manera que no sólo incluya los supues-

tos de inacción a priori, sino también todos aquellos supuestos de inacción a

por razones distintas de aquéllas de carácter técnico previstas en las leyes pro- cesales penales nacionales21_.

Finalmente, surge la pregunta de cuáles son las jurisdicciones nacionales relevantes a los efectos de determinar la admisibilidad de situaciones y casos: las de los Estados afectados por la situación o caso de que se trate (estados territorial, de nacionalidad activa y de nacionalidad pasiva), o también las de aquellos otros Estados que hayan introducido en su legislación interna el prin- cipio de justicia universal sobre los delitos previstos en el Estatuto de Roma. A este respecto, conviene subrayar que la Corte no sustituye ninguno de los mecanismos existentes tanto a nivel nacional como a nivel internacional para la investigación y el enjuiciamiento de los “crímenes más graves para la Co- munidad Internacional en su conjunto”, incluido el principio de jurisdicción universal, particularmente en aquellos casos en los que los Estados tienen el

deber de ejercitarlo22_{. Además, el Estatuto de Roma refuerza la legitimidad de}

21 Una breve discusión del concepto de inacción a posteriori puede encontrarse en X. Aguirre/A. Cassese/R.E. Fife/H. Friman/C. Hall/J.T. Holmes/J. Kleffner/H. Olásolo/N.H. Rashid/D. Robinson/E. Wilmshurst/A. Zimmermann, ‘Informal Experts Paper: The Principle of Com- plementarity in Practice’, 2003 (disponible en http://www.icc-cpi.int/library/organs/ otp/complementarity.pdf), p. 20, nota al pie 26. Véase también, H. Olásolo, The Trig- gering Procedure of the International Criminal Court, Brill, 2005, pp. 149-150, donde se señala: “This a posteriori inaction scenario is perfectly distinguishable from the unwillingness scenario because in the latter the States concerned are carrying out their investigations and prosecutions for the purposes of shielding the perpetrators, or are carrying them out in ways which are not compatible with the intention of bringing the perpetrators to justice. Even in the “unjustifiable delay in the proceedings” scenario, unwillingness is only possible if States are moving forward, though unjustifiably slowly, with their national proceedings. If, however,