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La teoría de la causalidad física, nos demuestra que la causalidad es un fenómeno natural de la vida, o material o real. Se habla entonces de una causa indivisible. “Esto es lo que los autores franceses denominan la regla de la indivisibilidad de la causa y que supone que el vínculo etiológico, en el plano de la realidad objetiva, es o no es, por lo que, en el plano del Derecho, sólo puede afirmarse o negarse, es decir, tenerse por cierto y demostrado o por incierto e indemostrado, sin que quepa hablar, estrictamente, de grados, niveles, cupos, porciones, fracciones o cuotas de causalidad: tertiun non datur. Se ha puesto así de relieve que al Derecho de daños le importa la verdad, la realidad o lo efectivamente acaecido, es decir, la causalidad natural, por lo que su objetivo es descubrir si se da o no se da. Por eso se dice que la responsabilidad civil se basa en una concepción científico-natural o newtoniana de la causalidad.”92 La pérdida de la oportunidad constituiría, para la teoría de la indivisibilidad de la causa, una confrontación.

Cuando el análisis de la causalidad física falla no pudiendo concluir que tal hecho ilícito fue condición necesaria de dicho daño, entra allí la teoría de la pérdida de oportunidad. Por otra parte, encontramos la Teoría de la causalidad jurídica o imputación objetiva. “La teoría de la imputación objetiva trata de contener las desmesuradas potencialidades aplicativas de la visión naturalista de Mill y Von Buri, discriminando, con base en criterios y valores normativos, los factores físicos que, pese a identificarse como causantes materiales del daño, no debe reputarse capaces de engendrar responsabilidad; de los factores del mismo tipo que, en cambio, se entiende que deben tener esa capacidad atributiva. Se trata, en definitiva, de una teoría volcada en la localización de las razones o criterios jurídicos que permitan restringir el amplísimo círculo de sujetos que, partiendo de la teoría de la condicio sine qua non, pueden presentarse como responsables del daño.”93

92 _{Ibidem. Pg 244-245.} 93 _{Ibidem. Pg 253.}

Pilar Ibáñez Mosquera  Página   

Podría decirse que la teoría de la pérdida de oportunidad tampoco encaja en esta teoría. Ya que, “la doctrina de la chance está llamada a funcionar en el marco de la causalidad de hecho, cuando aún no ha podido penetrarse en el de la causalidad jurídica ni, consecuentemente, discurrirse en torno a la concurrencia de motivos o razones que permitan imputar objetivamente el daño; y, en aquel plano, trata de ser el remedio con que asegurar probabilidades de que el hecho ilícito propiciaría la lesión, venga a paliar la situación en que queda, al sufrir el sacrificio irremediable de una posibilidad real de ventaja sin que haya resultado acreditado el lazo causal natural. Por eso puede decirse que el sentido institucional de la teoría de la oportunidad perdida se opone diametralmente a la teoría de la imputación objetiva. Esta última introduce valoraciones normativas para negar la responsabilidad civil en casos en que ha quedado acreditada la causalidad física y la primera, en cambio, busca argumentos para condenar al agente, pese a que su actuación no se presenta como condición necesaria del daño.”94

Se trata entonces de encontrar una probabilidad de hecho causal, para de esta forma resarcir el daño.

Situando entonces, la Teoría de la pérdida de oportunidad en una casualidad o causalidad probabilística, debemos comprender que “La pérdida de oportunidad es la técnica a la que se acude para encarar el problema de valorara si el hecho ilícito causó un daño cuando se carece de información necesaria para emitir un juicio concluyente. Es, pues, un remedio con que auxiliar a la víctima que está materialmente incapacitada para demostrar la causalidad en hipótesis en que no puede descartarse con toda certeza que el de la pérdida de un bien independientemente respecto del perjuicio. El problema de la chance es, pues, no el de la pérdida de un bien independiente respecto del perjuicio final, sino el de la ausencia de datos y pruebas suficientes con qué resolver adecuadamente el juicio al hecho de la causalidad.”95

94 _{Ibidem. Pg 254-255.} 95 _{Ibidem. Pg 413.}

Pilar Ibáñez Mosquera  Página   

Se mira si la causa supera o no el umbral de certeza. Pero al fin de cuentas lo que se indemniza es el daño causado, no debe entenderse la chance como un bien per se que debe ser indemnizado, sino como una técnica para encontrar el elemento de la responsabilidad del nexo causal. Pero si cabe una causalidad parcial, probabilística o proporcional, ya que la Teoría de la pérdida de oportunidad no cree en la indivisibilidad de la causa, donde existe entonces certeza de unos daños posiblemente ciertos. Sin embargo, no se trata de “institucionalizar la duda”, no, la probabilidad entonces es un medio de prueba para la teoría.

Seguidamente expondré algunas sentencias Españolas que tratan la Teoría para hacer su debido análisis y entender cómo funciona dicha teoría en la práctica y, de esta forma proceder a hacer el examen correspondiente al sistema de responsabilidad civil Colombiano.