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Normalmente para establecer que existe responsabilidad civil es necesario probar los tres elementos que la constituyen: la conducta, el daño y el nexo entre los dos anteriores. Y, como ya vimos, en la jurisprudencia española existe un interesante debate sobre el encuadramiento de la teoría de la pérdida de oportunidad en el plano de la incertidumbre en el nexo causal o en el daño. Pues bien, la jurisprudencia colombiana no se aleja de esta discusión, todo lo cual se refleja a continuación en la jurisprudencia a que se hace referencia.

En sentencia del 26 de septiembre de 2002, ya citada, la Corte Suprema de Justicia establece que es necesario probar la existencia de dicho nexo, como una de los requisitos para establecer que hubo responsabilidad civil.

Sin embargo, existen casos en que la Corte Suprema ha fallado señalando que no siempre es necesaria la prueba absoluta de dicho nexo para que exista responsabilidad, como en la sentencia de 18 de mayo de 2005,116 _{la cual se narran los siguientes hechos: “2.1. Por} estar padeciendo fuertes y frecuentes cólicos, entre abril y mayo de 1992, MARÍA ANA LUISA RUGE ORTEGA fue conducida a la clínica demandada, donde fue atendida por su gerente, el Dr. ARMANDO ARDILA CUÉLLAR, quien previo examen, dictaminó que debía ser sometida a una colecistectomía. 2.2. El 10 de julio se le practicó, por el citado profesional, el procedimiento quirúrgico recomendado, y el 13 de los mismos mes y año se le dio de alta, debiendo ser hospitalizada de nuevo el 15, por sufrir fuertes dolores en el vientre. Pasado un día, se autorizó su salida. 2.3. Como siguió experimentando dolor "...en la región de la operación", acudió a otras instituciones para tomarse radiografías y exámenes, que no revelaron nada anormal. 2.4. En octubre de 1992, su deteriorado estado de salud se complicó porque no podía ingerir alimentos, y debido a ello fue llevada

116 _{Sentencia Corte Suprema de Justicia. 10 de mayo de 2005. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Alberto Arrubla}

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otra vez a la institución demandada, donde la atendió su gerente, quien estimó que debía ser operada nuevamente. 2.5. FLORENCIO SÁENZ PEÑA, su cónyuge, decidió hacerla auscultar por el Dr. LUIS FRANCISCO DELGADO MONSALVE, médico gastroenterólogo del Hospital Militar, galeno que luego de analizar los exámenes y radiografías concluyó que debía ser intervenida de inmediato, "...por un obstáculo que se presentaba adelante del píloro, que no permitía el paso del tubo para la endoscopia". 2.6. Practicada la cirugía el 4 de noviembre de 1992, bajo la dirección del citado profesional, se le extrajo "...una compresa encapsulada por fibrosis desarrollada en la zona donde se le había practicado la Colecistectomía", elemento que de acuerdo con los resultados de patología, "...generó una PERITONITIS AGUDA CRÓNICA". 2.7. Tras una ligera recuperación, sumada a la tolerancia a los alimentos, se le dio de alta el 28 de noviembre del mismo año. 2.8. Sin embargo, la peritonitis aguda y crónica desencadenada por la compresa dejada en su vientre, le originó "...una congestión cardio-pulmonar el día 3 de diciembre de 1992", por la cual debió ser llevada de urgencia al Hospital Militar, ayudada de oxígeno, complicación que no fue posible controlar, pese a los esfuerzos médicos, falleciendo el 6 de diciembre de 1992, a la edad de 40 años, once meses.”

El Tribunal consideró importante determinar la participación de cada uno de los actores en las diferentes intervenciones médicas, ya que se consideraba el descuido de dejar la gasa imputable a un actor.No obstante, la Corte anotó que en este tipo de intervenciones existe un acto grupal, y por ende no puede ser imputado a una sola persona, por lo tanto consideró que era una responsabilidad in solidum. Adicionalmente, sobre el nexo causal se estableció que el fallecimiento de la señora fue ocasionado por la insuficiencia respiratoria, entre otros problemas de la víctima, pero que, en realidad, esto se ocasionó por las diferentes intervenciones del equipo médico al producir, por su negligencia, una infección. El médico señaló también que existían diversas causas que podrían haber producido el embolismo pulmonar y que esto podía presentarse en cualquier paciente que tenga reposo prolongado. Finalmente, no se logró probar quién fue el causante del daño y la Corte señaló que “tampoco da cuenta de la concurrencia de otros posibles eventos generadores de la deficiencia respiratoria y el tromboembolismo pulmonar diagnosticados como causa de la

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muerte de la paciente, de manera que, como ya indicó, su testimonio armoniza con la conclusión del fallador que viene considerándose, circunstancia que descarta el error acusado en su ponderación.” Motivo por el cual se declaró la responsabilidad solidaria de todo el equipo médico.

Visto el caso precedente bajo la óptica de la teoría de la pérdida de oportunidad, encontramos una posible solución un tanto diferente, pues lo que se presentaría sería la incertidumbre sobre la relación causal.

Caben entonces dos hipótesis: la primera, tomando la pérdida de oportunidad desde el punto de vista del daño diferente al final constituido por la muerte de la señora, estableciendo que podría darse una indemnización por la pérdida de la expectativa a que la señora se recuperara, si no se hubiera dejado la gasa en la cavidad abdominal, pero como vimos, la contraparte podría argumentar que bajo las condiciones en las que se encontraba la paciente, el éxito de dicha recuperación era poco probable. Pero, en principio, podría indemnizarse dicha pérdida de expectativa. La segunda hipótesis nos señala la pérdida de oportunidad desde el punto de vista de la incertidumbre causal que, a mi juicio, sería la que más se ajusta al caso, ya que se trata de una situación donde convergen numerosos factores y diversas causas, y en el que existe dificultad probatoria sobre el establecimiento del nexo causal. Se deberá entonces hacer un balance de probabilidades, teniendo en cuenta lo explicado por el médico, y establecer un porcentaje sobre el daño final para determinar la indemnización pertinente. Pero, a fin de cuentas como era difícil el establecimiento de los verdaderos responsables por la problemática de la incertidumbre causal, se determinó la responsabilidad de todos.

Como el Consejo de Estado también se ha referido en sus sentencias a la teoría de la pérdida de oportunidad, reseñaremos algunas de ellas para analizar sus avances y contradicciones.

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El 19 de Febrero 1998117 el Consejo de Estado falló un caso de responsabilidad médica en el que hubiera podido aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad. Expresó la Corporación “El anterior concepto como se observó, hizo parte de la investigación disciplinaria que culminó con la destitución de la médico tratante por los hechos ocurridos en el caso; contiene afirmaciones que comprometen la responsabilidad de los entes demandados, las cuales por lo demás en manera alguna fueron desvirtuadas o siquiera precisadas por parte de los demandados, pues en el expediente no obra prueba alguna en ese sentido producida a instancia de la parte demandada, lo cual amerita desde luego, en aplicación de la postura que de tiempo atrás ha prohijado la Sala, en el sentido de aplicar la presunción de culpa o presunción de falla, el tener por acreditado este elemento, ante la inactividad observada por los demandados, que eran los más llamados, según las reglas de experiencia a desvirtuar dichas circunstancias, demostrativas no sólo del elemento subjetivo de la responsabilidad patrimonial deprecada, sino en el caso concreto, incluso, de la relación de causalidad entre la conducta imputada a los entes demandados y el daño producido en la persona de los demandantes como consecuencia de una prestación por completo deficiente e incluso inapropiada del servicio de salud a ellos encomendado, en atención del parto.”

El Consejo en este caso se centró en la demostración de ausencia de causalidad, y no hizo aplicación de la Teoría.

Ya para el 28 de enero de 1999118 el Consejo cambia de perspectiva condenando por pérdida de oportunidad del paciente a curarse, caso en que se condena a la totalidad del daño, lo que nos da a entender que el Consejo toma la posición de la pérdida de oportunidad como daño diferente al final. Sin embargo, en dicho caso, existían cinco posible causas de la muerte del paciente, lo que suscita el debate de si más bien debió tomar

117 _{Sentencia Consejo de Estado. 19 Febrero de 1998. Magistrado Ponente: Daniel Suárez Hernández. Exp:}

11.802.

118 _{Sentencia del Consejo de Estado. 28 Enero de 1999. Magistrado Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.}

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la posición de la pérdida como tema de causalidad, y de esta manera bajar el monto de la indemnización.

La valoración médica determinó que “Es evidente que es una falla de la Institución del Seguro Social el hecho de que no se hubieran podido realizar oportunamente los exámenes que nos hubieran permitido comprobar un diagnóstico o cuando menos descartar algunas de las complicaciones mencionadas. Si se hubiesen realizado es posible que se hubiera podido médicamente y que tal vez se hubiera podido cuando menos posponer la muerte del Señor Bonilla, pero honestamente habiendo revisado la historia clínica y habiendo discutido el caso con varios de los colegas que tuvieron oportunidad de participar en el manejo del paciente durante su re- hospitalización creo que con excepción de la no realización de los exámenes no veo ninguna otra falla en el manejo del paciente durante esa re- hospitalización”, habiendo concluido el Consejo de Estado que “de todo lo anterior que la demandada no fue diligente ni cuidadosa cuando asumió el deber de brindar asistencia médica al Sr. John de Jesús Bonilla Cardona. El servicio desatendió el pedido urgente de dos exámenes cuya práctica era útil para identificar con claridad el carácter de la enfermedad del paciente y esa omisión, como lo pone de presente el a quo, le restó al paciente posibilidades de curación.” Evidente es aquí la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, desde el punto de vista del daño diferente al final, ya que no se hizo una reducción en el monto a indemnizar.

Vemos que en Abril119 del mismo año el Consejo de Estado vuelve a condenar por pérdida de oportunidad, y de igual manera, no realiza reducción alguna al monto a indemnizar. El paciente murió por un retardo en la práctica de los exámenes que confirmarían el diagnóstico debido, para la orientación del tratamiento. El médico señaló que “sin embargo, es importante anotar que la encefalitis es una entidad necrológica muy grave y en muchos cosas de carácter mortal, es evidente que en algunos casos de encefalitis, con tratamiento adecuado, se puede mejorar el pronóstico y salvar la vida del paciente, pero ello dependerá

119 _{Sentencia Consejo de Estado. 26 de abril de 1999. Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Exp:}

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de la etiología precisa de la encefalitis, ya que hay algunas de carácter mortal y otras más benignas Al considerar el Consejo de Estado consideró que hubo retardo en la práctica de los exámenes lo que originó el desenlace de circunstancias que llevarían finalmente a la muerte del paciente. Nos encontramos nuevamente con la incertidumbre en la causa y posibles situaciones que podrían haber evitado dicha muerte. “En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para la realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente en iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de oportunidad de curación y de sobrevivir.”.”

En la sentencia del 3 de Mayo de 1999120 el Consejo de Estado, incurre en una contradicción, ya que en un párrafo da por probada la relación causal a partir de una alta probabilidad de que la intervención hubiera ocasionado el daño, la paraplejia del menor, lo que nos llevaría a la teoría de la pérdida de oportunidad como tema de causalidad incierta, y en otro párrafo, señala que no llegó a probar que dicho acto hubiera ocasionado el daño, pero que en tales circunstancias, de todas maneras, se había privado a la víctima de la oportunidad de haber evitado el daño. Pareciera, entonces, que retoma la teoría de la pérdida de oportunidad como daño.

Señala el Consejo de Estado, “En conclusión, no existe certeza en el sentido de que la paraplejia sufrida por Marianella Sierra Jiménez haya tenido por causa la práctica de la biopsia. No obstante, debe tenerse en cuenta que aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto Nacional de Cancerológica, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar. Esto significa que existe una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor sea la falla de la entidad demandada. Probabilidad que además fue reconocida por los médicos de la entidad demandada. (…) Ahora bien, es cierto que no existe certeza en

120 _{Sentencia Consejo de Estado. 3 de mayo de 1999. Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Exp:}

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cuanto a que de no haberse producido la práctica de la biopsia la menor no hubiera quedado inválida, pero sí es cierto que la intervención le restó la oportunidad de aliviar o al menos mejorar su situación física sin padecer el estado de invalidez que sufre y por esta razón la entidad demandada deberá indemnizar al actor los daños sufridos con ocasión de la paraplejia de su hija, derivados de la falla médica.”

Dando un giro, en Diciembre de 2002121 el Consejo de Estado vuelve a señalar la pérdida de oportunidad como daño, al privarse al paciente de una mejora y recuperación adecuada. Sin embargo, después del 2001 el Consejo de Estado empieza a modificar un poco sus fallos, estableciendo una reducción en el monto a indemnizar cuando existe una pérdida de oportunidad, lo que nos lleva a pensar que a partir de ese momento dado se toma la teoría de le pérdida de oportunidad relacionándolo con el tema de incertidumbre causal y no con el daño. Para muchos, estos fallos son contradictorios pues provienen de un mismo consejero que con anterioridad fallaba de forma diferente.

En Junio de 2001122 se somete a consideración del Consejo de Estado un caso de licitaciones, en cuyo trámite se descalificó a un licitante de manera ilegal, quien, si esto no hubiera ocurrido, gozaría de la adjudicación del contrato, ya que tenía buenas posibilidades de conseguirlo. Y se señaló claramente en el fallo que “No hay que confundir la pérdida de una oportunidad con un perjuicio posible. En efecto, lo que se repara no es el daño que resulta de que un acontecimiento que hubiera podido producirse no se produjo, puesto que, desde luego, no se sabía si dicho acontecimiento se iba a producir y que no se podría tratar de reparar el daño posible, sino el daño que resultara de lo que el deudor hizo para que el acontecimiento ya no se produjera. Lo que da lugar a la reparación, son únicamente las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad para que un acontecimiento

121 _{Sentencia de Consejo de Estado. 5 de diciembre de 2002. Magistrado Ponente: Jesús María Carrillo}

Ballesteros. Exp: 13.066.

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pueda producirse. De allí se deduce que los daños y perjuicios no pueden corresponder al perjuicio que resulta porque el acontecimiento no se produjo. Solo corresponderán a una suma menor, la cual evidentemente no es fácil de evaluar y da lugar, como en cuanto al perjuicio moral, a aplicar un criterio arbitrario. Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la indemnización por “pérdida de la oportunidad” y que en todo caso es un valor inferior al que hubiera tenido derecho el demandante de habérsele adjudicado el contrato, la Sala estima el monto de ese perjuicio en atención a las diversas circunstancias de la propuesta, en un 20% de utilidad.” Al hablar de probabilidades y porcentajes en la determinación de la pérdida de oportunidad el Consejo enruta su decisión a la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad como un tema de incertidumbre causal. Cabe anotar que podría pensarse en que dicha teoría se aplica de esta forma cuando está relacionada con temas de pérdidas patrimoniales, al no ser ganada la licitación, y no morales, como sucede en los casos de fallas en el servicio médico.

Pero entonces, vale la pena hacer un paralelo con un fallo sobre el tema de responsabilidad médica. El Consejo de Estado el 14 junio 2001,123 falla un caso en el cual a una persona se le negó el servicio de hospitalización, y mientras se llevó al paciente a otro centro hospitalario, murió. El Consejo de Estado en este caso no reconoce la indemnización total sino que señala que, por tratarse de la pérdida de la oportunidad de recuperarse, se debe dar la indemnización de manera parcial. “La Sala encuentra procedente la pretensión de indemnización del perjuicio moral, como concluyó el a quo. Sin embargo, encuentra que la fijación de indemnización para los favorecidos con ella, en la suma para cada uno de ellos en ochocientos gramos oro, al valor en pesos colombianos para el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, resulta excesiva. Y lo considera de esa manera teniendo en cuenta los siguientes hechos antecedentes; que: - se confesó en la demanda que la paciente fue llevada a atención médica por una “afección cardiaca”; - el diagnóstico sobre la misma paciente fue “mal estado general” y otras indicaciones y – la muerte, según el registro de

123 _{Sentencia Consejo de Estado. 14 de junio de 2001. Magistrado Ponente: María Elena Giraldo G. Exp:}

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defunción fue por “fibrilación ventricular”. Estos antecedentes son indicativos de la omisión administrativa y, como ya se dijo, no puede imputarse como causa de la muerte sino como causa de pérdida de oportunidad para recuperarse. Por lo tanto la condena impuesta en primera instancia se reducirá a la mitad.” Así pues, no se considera que para los casos de responsabilidad médica se aplique lo relativo a la pérdida de oportunidad como un daño diferente al final, sino que el Consejo de Estado aplica lo respectivo a la causalidad incierta dando un porcentaje para ello.

Para finalizar este fragmento sobre el análisis jurisprudencial, el Consejo de Estado señala en Abril de 2004124, la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad como la forma de indemnización parcial de un daño final, es decir en relación con la incertidumbre causal, de acuerdo a las probabilidades de la recuperación de la víctima. “En tales condiciones la Sala considera que si bien, como se indicó en la prueba pericial obrante en el expediente, no puede afirmarse que de haberse efectuado la intervención quirúrgica en forma oportuna y