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Los perjuicios extrapatrimoniales nacen de la jurisprudencia y se dividen en especies, ya que el daño moral puede ser subjetivo, objetivado y a la vida de relación.

El daño moral (o subjetivo) es el perjuicio que afecta el sentimiento y emociones de la víctima ante el acaecimiento del hecho dañoso, aspectos íntimos, sentimentales, que afectan facetas de la personalidad. El tema probatorio tiene gran importancia.

Los daños morales objetivados, fueron reconocidos en un tiempo por el Consejo de Estado. Son los daños en sentimientos o emociones de la víctima, que repercuten en su patrimonio, como por ejemplo cuando se impide a alguien desarrollar su actividad económica habitual tal como lo venía haciendo y obtener los ingresos derivados de la misma. Empero, al final se dijo que constituía simplemente otra modalidad del lucro cesante.

La sentencia de 13 de mayo de 2008, señala, en lo tocante a esta clasificación que “Para abordar el tema es preciso empezar por recordar que, en pretérita ocasión, mucho antes de que fuera promulgada la Constitución Política de 1991, esta Corporación tuvo la oportunidad de aludir al denominado “daño a la persona”, para señalar que consiste en un

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“…desmedro a la integridad física o mental, o en injuria al honor, la libertad o la intimidad…” Puntualizó además que un daño semejante puede dar origen a múltiples consecuencias relevantes, algunas de ellas con carácter patrimonial como, verbigracia, “…los gastos de curación o rehabilitación …” o “…las ganancias ciertas que por tal motivo ha dejado o dejará de percibir…”, mientras que otras de linaje diverso pueden repercutir en el “…equilibrio sentimental…”, o verse igualmente reflejadas en “…quebrantos transitorios o definitivos, más o menos graves, en la vida de relación del sujeto…”. El primero de tales conceptos corresponde a las nociones de daño emergente y lucro cesante que, se itera, constituyen expresiones características del perjuicio que reviste naturaleza eminentemente patrimonial, en los términos en que han sido descritos por los artículos 1613 y 1614 del Código Civil. El segundo se identifica con la noción de daño moral, que incide o se proyecta en la esfera afectiva o interior de la persona, al generar sensaciones de aflicción, congoja, desilusión, tristeza, pesar, etc. Y el tercero, es el denominado daño a la vida de relación, que se traduce en afectaciones que inciden en forma negativa sobre su vida exterior, concretamente, alrededor de su “…actividad social no patrimonial...”.”37

Entonces, los daños a la vida de relación, perjuicio introducido por el Consejo de Estado y señalado en algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, como se anotó anteriormente, es un tipo de daño que había sido denominado perjuicio fisiológico, pero que desde el 19 julio de 2000, varió su nombre al de daño a la vida de relación, en atención a que, no solo consiste en la lesión física, sino en las consecuencias que en razón de dicha lesión se producen en la vida de relación de quien la sufre. Es la pérdida o limitación al goce de la vida, privación de vivir en igualdad de condiciones, limitación de actividades rutinarias.

La sentencia del Consejo de Estado de 25 de enero de 2001, señala los perjuicios sufridos por el señor Gilberto Márquez Henao, debido a una publicación en los diarios sobre su

37 _{Sentencia Corte Suprema de Justicia. 13 Mayo de 2008. Magistrado Ponente: César Julio Valencia Copete. Exp: 11001-} 3103-006-1997-09327-01.

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supuesta autoría en masacre indígena en el municipio de Caloto, Cauca. El DAS publicó su foto, y no era él el autor, sino que se trataba de un homónimo. El Consejo de Estado reconoce que hay un perjuicio extrapatrimonial, a la vida de relación y una falla del servicio. 38

En sentencia de mayo de 2008, citada anteriormente, se señalan las siguientes características del daño a la vida de relación: es un daño de naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, se refleja sobre la esfera externa del individuo, trae complicaciones a su vida, no solo se trata de lesiones y trastornos sino también a un bien intangible, y se trata de un daño autónomo. “En este orden de ideas, la Corte, a manera de compendio, puntualiza que el daño a la vida de relación se distingue por las siguientes características o particularidades: a) tiene naturaleza extrapatrimonial o inmaterial, en tanto que incide o se proyecta sobre intereses, derechos o bienes cuya apreciación es económicamente inasible, por lo que no es dable efectuar una mensura que alcance a reparar en términos absolutos la intensidad del daño causado; b)adquiere transcendencia o se refleja sobre la esfera externa del individuo, situación que también lo diferencia del perjuicio moral propiamente dicho; c) en las situaciones de la vida práctica o en el desenvolvimiento que el afectado tiene en el entorno personal, familiar o social se manifiesta en impedimentos, exigencias, dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones, temporales o definitivas, de mayor o menor grado, que él debe soportar o padecer, las cuales, en todo caso, no poseen un significado o contenido monetario, productivo o económico; d) no sólo puede tener origen en lesiones o trastornos de tipo físico, corporal o psíquico, sino también en la afectación de otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales, e incluso en la de otro tipo de intereses legítimos; e) según las circunstancias de cada caso, puede ser sufrido por la víctima directa de la lesión o por terceros que igualmente resulten afectados, como, verbigracia, el cónyuge, el compañero o la compañera permanente, los parientes cercanos o los amigos, o por aquélla y éstos; f) su reconocimiento persigue una finalidad marcadamente satisfactoria, enderezada a atemperar, aminorar, en cuanto sea factible, los

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efectos negativos que de él se derivan; y g) es una noción que debe ser entendida dentro de los precisos límites y perfiles enunciados, como un daño autónomo que se refleja en la afectación de la actividad social no patrimonial de la persona, vista en sentido amplio, sin que pueda pensarse que se trata de una categoría que absorbe, excluye o descarta el reconocimiento de otras clases de daño – patrimonial o extrapatrimonial- que posean alcance y contenido disímil, ni confundirlo con éstos, como si se tratara de una inaceptable amalgama de conceptos, puesto que una indebida interpretación conduciría a que no pudiera cumplirse con la reparación integral ordenada por la ley y la equidad, como infortunadamente ha ocurrido en algunos casos, en franco desmedro de los derechos que no todo momento han de asistir a las víctimas.”39

Por el tema que trataré más adelante es necesario hacer mención al daño futuro y daño eventual. Se señaló como característica del daño la certeza, característica que para el daño futuro muestra dificultades, ya que la certeza de este tipo de daño depende de cada caso en concreto. “En principio, no cabe duda de que el daño futuro pero cierto, y no meramente eventual, da lugar a indemnización. Por lo tanto, no se exige que el daño sea actual; puede ser actual o futuro, a condición de que haya certidumbre en su existencia. Sin embargo, como ya lo hemos dicho, ésta fundamentada en leyes de probabilidad puesto que nada de lo futuro tiene certidumbre absoluta de producirse. El hecho de que durante millones de años el sol haya salido por la mañana, no quiere decir que necesariamente saldrá en el futuro, puesto que las leyes naturales pueden alterar el curso de la cadena causal.”40 Es por ello que el juez debe señalar si el daño futuro es cierto basado en las reglas de la experiencia y el sentido común. A diferencia del daño eventual el cual es meramente hipotético, y en el cual la víctima no tendrá ninguna posibilidad de reparación, ya que no es posible probarlo.

39 _{Sentencia Corte Suprema de Justicia. 13 mayo de 2008. Magistrado Ponente: Cesar Julio Valencia.}

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Existen otras clasificaciones de los daños, como daño previsible e imprevisible, daño contingente, y daño intrínseco y extrínseco.

2. LA CULPA

La culpa es uno de los elementos para la constitución de la responsabilidad, “La culpa contractual consiste en no cumplir una obligación preexistente o en cumplirla mal.”41 Pero para algunos autores esta definición es una equivocación. La posición de Planiol y Ripert señala que “La confusión ha sido introducida en el examen de esta cuestión por el empleo de una terminología defectuosa. En lugar de entender por culpa, conforme al sentido corriente de la palabra, un acto sujeto a reproche, se ha dicho que el deudor está en culpa por el hecho de no haber ejecutado su obligación. La fórmula ha podido parecer exacta, porque la culpa, que consiste siempre bien en haber cometido un acto prohibido, bien en haber omitido cumplir un acto ordenado, no puede ser definida como la obligación el solo hecho de no haber procurado al acreedor, la satisfacción que él esperaba de la ejecución del contrato. Se podría decir entonces del deudor de un cuerpo cierto entre cuyas manos la cosa perece, que él no ha ejecutado su obligación de guarda y entrega. Sin embargo, el artículo 1302 dice que el deudor no siempre es responsable en semejante caso. Es necesario entonces entender por culpa un acto sujeto a reproche en el sentido que el deudor incurre en una censura por un hecho preciso de misión o de comisión. Y la cuestión consiste en saber si una culpa así entendida, es necesaria para que haya responsabilidad contractual. La respuesta es que hay casos en que el deudor solo es responsable si ha cometido una culpa y cosas en los que es responsable aunque sea irreprochable.”42 Por lo que no siempre puede decirse que la culpa nace de la inejecución de una obligación.

“Otras corrientes doctrinarias, ligadas a la idea de que la responsabilidad contractual siempre se fundamenta en la culpa, afirma que ésta muchas veces consiste en que el deudor

41 _{ALESSANDRI Rodríguez Arturo. Derecho Civil. Teoría de las obligaciones. Imprenta El Esfuerzo, Santiago de Chile,} 1981. Pg 8.

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no fue diligente al obligarse y que, por tanto, su imposibilidad de cumplir lo pactado es imputable a su culpabilidad por no haber previsto que no podría cumplir. Tal es el sentido de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 11 de mayo de 1970, que al respecto expresa:

“El acreedor cree y confía en el deudor, a cuyo cargo está el ponderar los medios de que dispone para cumplir, so pena de incurrir en responsabilidad por imprevisión de que estos medios le fallen o por temeridad en el cálculo de sus propias posibilidades”.”43

La culpa, entonces parte no de un reproche de conciencia sino un error de comportamiento a partir de estándares, hoy en día hay una apreciación objetiva de la culpa. Debe ser apreciada en abstracto y no en concreto. El concepto actual de culpa busca cotejar el error de la conducta causante del daño con aquella que habría llevado en igual situación un hombre prudente y diligente, un buen padre de familia en civil o buen hombre de negocios en mercantil.

El art. 53 del Código Civil trae la concepción tripartita de la culpa, al igual que el art. 2341ibídem. Como se señaló con anterioridad, la culpa tiene diferentes connotaciones para la responsabilidad contractual y extracontractual. La naturaleza de la obligación señala cómo se debe comportar una persona en determinado negocio. Cada sistema de responsabilidad trae unas presunciones de culpa.

“La carga de la prueba de la culpa del responsable, tiene que ver con el tema de presunciones. El art. 1604 CC establece las clases de culpa donde dice por qué paga el deudor. En materia extracontractual se señalan tres sistemas: por hecho propio, por el hecho de otro, y por el hecho de las cosas. En el primero existe una culpa probada, por lo cual la carga de la prueba corresponde al demandante, en las dos últimas existe un sistema de culpa

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presunta, por lo cual la carga de la prueba corresponde al demandado para ser desvirtuada la presunción.44

Cabe añadir que en la responsabilidad contractual se han establecido obligaciones de medio y de resultado dependiendo de la relación que se ostente. En la obligación de medio se debe probar la culpa, de manera que no hallamos ante un sistema de culpa probada y si es una obligación de resultado se presume la culpa, presunción que debe ser entonces desvirtuada. En cuanto a las obligaciones de medio se debe tener en cuenta que “En ciertos contratos el deudor solo se obliga a poner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone; de hacer toda diligencia para ejecutar el contrato. Se le llama a veces obligación de prudencia y diligencia. El contenido de la obligación de medios no es exactamente un hecho; es el esfuerzo del hombre, un esfuerzo constante, perseverante, tendente a la adopción de una actitud frente a sus propias cualidades para aproximarse a una finalidad deseada. Si el deudor no se compromete a alcanzar una meta deseada, se compete por lo menos a tratar de alcanzarla. Si un evento de fuerza mayor impide al deudor alcanzar la finalidad prevista, habrá ejecutado su obligación, puesto que por hipótesis su obligación es un comportamiento.”45

Por el contrario, se debe entender que en las obligaciones de resultado “En algunos contratos el deudor se compromete a procurar al acreedor un resultado determinado y preciso. La obligación de resultado a veces es denominada, obligación determinada. El deudor de una obligación de resultado es condenado a indemnizar, si el hecho prometido no se produce. El contenido de la obligación parece ser el resultado mismo. Una carga de esta naturaleza supone evidentemente, que el deudor pone en movimiento todos los medios para obtener el resultado, pero estos por sí no se toman en consideración.”46

44 _{SANTOS Ballesteros Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo II. Edi. Javegraf, Bogotá, 2006. Pg. 199-} 203.

45 _{TAMAYO Jaramillo Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Edi Legis. Colombia, 2007. Pg. 414-415.} 46 _{Ibidem. Pg 418.}

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En cuanto a los grados de la Culpa, ya se había dicho que el Art. 1604 del Código Civil señala la división tripartita de culpas: grave, leve y levísima, y que a diferencia de la responsabilidad civil extracontractual cualquier culpa da lugar a responsabilidad de la persona.

La naturaleza de la obligación señala cómo se debe comportar una persona en determinado negocio o situación. Pero entre el comportamiento culposo y el daño generado debe existir un nexo de causalidad.