Pilot testing

El Tribual Supremo Español (Sala de lo Civil y Sala de lo Contencioso Administrativo) ha mencionado la teoría de la pérdida de oportunidad en varios campos, como concursos licitatorios, procesos, incluso en el aspecto sanitario, al cual pertenecen algunos fallos. “Partimos de lo ya señalado en varias ocasiones de que en el campo sanitario son los errores y/o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, la falta de información y/o

Pilar Ibáñez Mosquera  Página   

de consentimiento informado y los erróneos o inexistentes diagnósticos prenatales, los supuestos en los que se concentra la alusión a la pérdida de oportunidad.”105

Dentro de las diversas decisiones en el tema sanitario encontramos el debate de sí la pérdida de oportunidad es un daño en sí mismo o es algo diferente vinculado a la causa. “La expresiones responsabilidad por pérdida de oportunidad o daños por pérdida de oportunidad son lo bastante amplias e imprecisas como para poder dar cobijo a distintas inteligencias sobre el daño a indemnizar. Puede, así, tener cabida en esos términos la consideración de que con los mismos se alude a una indemnización de los daños finales en atención a la probabilidad de que la conducta hubiera sido su causa (en la medida, pues, de la pérdida de oportunidad de que no lo hubiere sido; y es que si la probabilidad de causalidad es del 30%, esa es la medida de la pérdida de oportunidad). Pero puede también entenderse que, dado que la incertidumbre no permite establecer la relación de causalidad respecto de tales daños finales, a indemnizar son otras consecuencias lesivas.”106 La teoría de la pérdida de oportunidad ha sido tomada o aceptada por la mayoría bajo la teoría autonomista, en la cual se toma como un daño distinto al daño final.

Así las cosas, es decir, como un daño diferente al final, nos encontramos con el cuestionamiento sobre dónde encuadrará dicho daño, de si hace parte de los daños patrimoniales o de los extra patrimoniales o morales.

“Se ha considerado que la propia oportunidad es un bien o interés del que una persona es titular y que su lesión debe ser indemnizada. Especialmente llamativa a este respecto es el empeño de la jurisprudencia y doctrina italianas en configurar la oportunidad como un bien de naturaleza económica que cuando resulta lesionado da lugar a unos perjuicios de naturaleza patrimonial. Empeño en cosificar y patrimonializar la oportunidad que en Italia

105 _{ASUA GONZÁLEZ Clara I. Pérdida de Oportunidad en la Responsabilidad Sanitaria. Edi. Thomson}

Aranzadi. S.A. España, 2008. Pág. 53.

Pilar Ibáñez Mosquera  Página   

viene determinado por las restricciones legales para la indemnización de los daños morales, pues el artículo 2050 del Codice Civile la limita a los casos previstos por la Ley. La patrimonialidad del perjuicio que se deriva de la elaboración anterior, podría llevar a pensar que frente a la misma cabría oponer, sin más, la consideración de los daños a indemnizar como morales y que ello ya de por sí identificaría otra construcción. No es así exactamente. La elaboración italiana no sólo se caracteriza por la patrimonialización sino también por erigir a la oportunidad en un bien. De esta manera, la eventual consideración de la oportunidad como un interés o bien de naturaleza moral cuya lesión daría lugar a daños morales participa de la cosificación de la oportunidad y de presentar la responsabilidad como la consecuencia de la lesión de ese bien. Por ello, en este planteamiento la dicotomía daño moral/daño patrimonial no puede hacer olvidar la común aceptación de la oportunidad como un interés protegido y el gran paralelismo de las dos construcciones.”107 Pero, llegar a esta conclusión, es decir daño distinto, puede ser problemático y posee un especial grado de dificultad, ya que si se llegaré a probar la causalidad del daño final, se llegaría a la conclusión que dicho daño (pérdida de oportunidad) no existió o, llegaría a existir, lo cual crea inseguridad jurídica, ya que para el demandado existiría la posibilidad de tener que indemnizar de cualquier forma, por la existencia de un daño final o por un daño distinto, llamado pérdida de oportunidad.

“Cabría, sin embargo, hablar de daños morales sin tener para ello que incurrir en el artificio de configurar la oportunidad como un bien moral. Y así, en la situación de incertidumbre creada puede, sin más, verse el origen de una situación de disgusto o duda indemnizable. Es importante incidir, sin embargo, en que estos daños morales se conectan a la situación de incertidumbre y no a la lesión de otros intereses de naturaleza moral que se han ido identificando precisamente en supuestos de incertidumbre causal pero que en buena o en total medida terminan por obviarla. […]

Pilar Ibáñez Mosquera  Página   

“Esto último ocurre cuando, a propósito de negligencias de abogados y procuradores que determinan que no puedan ejercitarse una pretensión o presentarse un recurso, se habla de daño moral por la lesión de un derecho a obtener un pronunciamiento judicial108 como distinto (y compatible o no, ahora nos resulta indiferente) del daño que, conectado con la incertidumbre, habría de calcularse con base en las probabilidades de éxito. Y otro tanto habría de decirse de la indemnización del daño moral por la lesión del derecho a la autonomía o autodeterminación personal al que se alude en los casos de falta de información o consentimiento informado en supuestos en los que muy a menudo en el enjuiciamiento de la cuestión se ha borrado la perspectiva de la incertidumbre (pues se obvia entrar a valorar la circunstancia de si el paciente se hubiera o no sometido a la intervención).”109

Seguidamente expondré algunos fallos del Tribunal Supremo que han acogido la teoría del autonomismo en el campo sanitario, considerando la pérdida de oportunidad como un daño diferente al ocasionado a la salud, vida o integridad física.

El Tribunal Supremo en la sentencias del 10 de octubre de 1998110_{, trata el caso de Don} José Manuel trabajador en nómina de la empresa “Frigo, SA”, el cual “al proceder a desatascar una máquina termo selladora de helados introdujo la mano derecha en la cámara de sellado, activándosele aquel momento la máquina y amputando la mano del actor; b)

108 _{Por ejemplo, STS (1ª) 14 julio 2005 (RJ 2005, 6532), ponente Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller:}

Resulta así que la indemnización procedente no puede cifrarse, como inicialmente postula el recurrente , en la valoración del hipotético daño sufrido al no llegar a obtener sentencia favorable a sus intereses por la resolución de fondo del recurso –resultado incierto en cuanto pendería de la estimación o desestimación final del mismo, fuera de los casos de notorio error en la resolución recurrida– sino en el perjuicio o daño moral sufrido por la pérdida de la oportunidad procesal que comporta la posibilidad legal de acudir a una

instancia superior para mantener determinadas pretensiones que se consideran de justicia; perjuicio que en el caso presente la Sala valora prudencialmente por todos los conceptos en la cantidad de doce mil euros, a cuyo pago ha de ser condenado el demandados.

109 _{Ibídem. Pg. 79-80.}

110 _{Sentencia 10 octubre de 1998. Tribunal Supremo de Justicia Español. Sala de lo civil. (RJ 1998, 8371)}

Pilar Ibáñez Mosquera  Página   

trasladado a la enfermería de la empresa, donde se encontraba la ATS doña Nuria M.G., ésta le procuró la primera asistencia médica al objeto de cortar la hemorragia y prestarle los primeros auxilios, dando instrucciones al mismo tiempo para que el segmento distal amputado fuera introducido en una caja con hielo normal, lo que así se verificó, c) entre tanto llegaba la ambulancia, una tercera persona, don José Luis H., compañero laboral del perjudicado, llevado por su celo de procurar una mejor conservación del miembro amputado en su traslado al Centro Sanitario, consideró oportuno cambiar la caja donde se hallaba el segmento distal amputado y con auxilio de otra tercera persona se cambió el miembro a otra caja de corcho blanco de las utilizadas para tartas heladas, introduciendo a continuación hielo seco o sintético, operación ésta que se realizó fuera del botiquín y sin conocimiento de la ATS doña Nuria M. (…) d) al llegar la ambulancia, minutos más tarde, se procedió al traslado del lesionado y del segmento, observando la ATS que se había cambiado el recipiente, y considerándolo más idóneo, sin abrirlo, lo entregó al Centro Sanitario tras haber acompañado al actor en la ambulancia; e) el segmento amputado llegó al Centro Sanitario en avanzado estado de congelación, procediéndose al reimplante, que no obtuvo éxito debido.” Allí hubo un rompimiento en la relación causal, por cuanto se dieron actuaciones de la enfermera y de terceros que llevaron a la producción del daño final. El Tribunal señaló la conducta no diligente de la enfermera, teniendo conocimiento de la importancia de guardar el miembro amputado, pero no se pudo probar si el reimplante hubiera tenido éxito, razón por la cual el fallo señaló lo siguiente: “En suma, pues, a la demandada doña Nuria M.G. no se le puede imputar más que la pérdida de oportunidad para efectuar en condiciones una operación de reimplante de la mano, que no se sabe si al final hubiera dado resultado. Dicho de otra manera, se le puede imputar la pérdida de unas expectativas.”

Pilar Ibáñez Mosquera  Página   

El 21 de marzo del año 2007111 el Tribunal en su sala de lo contenciosos administrativo se pronunció sobre los hechos del siguiente caso. “La madre de la ahora recurrente, en octubre de 1997 acudió al médico refiriendo molestias gástricas y pirosis; se le realizó una radiografía de contraste y se le diagnosticó hernia de hiato instaurándose tratamiento farmacológico. Posteriormente, acudió a la consulta del médico en diversas ocasiones hasta el 6 de mayo de 1998, y ello al no encontrar mejoría en sus dolencias, durante este período se le realizaron diversas pruebas y se cambió el tratamiento farmacológico en diversas ocasiones. Ante la persistencia de sus dolencias, acudió a una clínica privada donde se le practicó un TAC abdominal con fecha 1 de junio de 1998 y se le informó sobre la posible existencia de un cáncer gástrico. Con fecha 9 de junio ingresa en el Servicio de Urgencias del Hospital de Getafe de Madrid donde, tras realizar un TAC abdominal se le diagnostica definitivamente como edenocarcinoma gástrico. Tras una rápida evolución de la enfermedad, la madre de la recurrente falleció el día 18 de septiembre de 1998.” En el presente caso se estableció que si se hubieran realizado los estudios correspondientes a tiempo, oportunamente, hubiera cabido la posibilidad de que la paciente hubiera sufrido menos y hubiera vivido un poco más, pero debido a su enfermedad, la muerte era inevitable, es por ello que la Sala solo le otorga una indemnización por la pérdida de oportunidad de dichas posibilidades.

Según los hechos de la sentencia de 17 de abril de 2007112, “El esposo y padre de los actores, afiliados a la Seguridad Social, ingresó en el centro de Povisa, que prestaba asistencia sanitaria a dichos afiliados en virtud de convenio con el Sergas, el día 15 de junio de 1991, a las cuatro horas, derivado desde un centro de urgencias. El paciente presentaba una isquemia aguda del miembro inferior derecho, con obliteración de arteria ilíaca. Al no poder identificar la etiología de dicho cuadro, el Dr. Imanol (condenado) interesa la realización de una arteriografía, técnica de diagnóstico que la Sala de instancia califica de

111 _{Sentencias 21 de marzo de 2007. Tribunal Supremo sala de lo contenciosos administrativo. (RJ 2007,}

2644) Ponente: Sr. D. Agustín Puente Prieto.

112 _{Sentencia 17 de abril de 2007. Tribunal Supremo de Justicia Español. sala de lo civil. (RJ 2007, 2322).}

Pilar Ibáñez Mosquera  Página   

no sólo de indicada, sino de urgente. Tal indicación se justifica en que el diagnóstico de la etiología de la obstrucción era ineludible para cualquier abordaje terapéutico, debiendo advertirse que no era descartable la presencia de una disección de aorta. La urgencia era tal que puede afirmarse que el transcurso de más de veinte horas sería demasiado. La técnica interesada no se pudo realizar dado que el Dr. Agustín, que debía asumirla, y que se mostró dispuesto a ello, pese a encontrarse en día y horario de descanso, no contó con los medios personales auxiliares imprescindibles, debido a que dicho servicio no estaba programado en el centro como ininterrumpido y era fin de semana. Pese a ser informado sobre el particular, el Dr. Imanol no ordenó el traslado del paciente a otro centro asistencial que contase con la posibilidad del servicio de diagnóstico mediante arteriografía. La Sala de instancia considera que de haber sido efectuada esta técnica, se habría detectado la disección que determinó la muerte del paciente.” También se señala en el fallo que las posibilidades de que funcionara eran del 20%. Se determinó que no se llegó a probar la relación causal entre el comportamiento de la omisión de la arteriografía y la muerte, pero que se privó al paciente y a sus familiares de una expectativa. Y señalo que “la privación de la expectativa es un resultado dañoso indemnizable y su toma en consideración no es incongruente con el objeto de la litis”.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2007113_{, fue mucho más explícito en} señalar que el daño a indemnizar es la pérdida de oportunidad como daño diferente al ocasionado por el tratamiento.

Los hechos son los siguientes: “"a) Sobre las 15.00 horas del día 23 de mayo de 1992, D. Lucas, de 59 años de edad, esposo de la recurrente, con antecedentes de úlcera duodenal - dos úlceras sangrantes anteriores-, Diabetes Mellitus -de 12 años de evolución, aproximadamente- e Hipertensión arterial, acudió al Servicio de Urgencias Ambulatorias de Ciudad Real, aquejando dolor en epigastrio con irradiación a hipocondrio izquierdo y brazo izquierdo, vómitos y aumento de la tensión arterial. Tras exploración con resultados dentro

113 _{Sentencia 12 de julio de 2007. Tribunal Supremo de Justicia Español. Sala de lo contencioso}

Pilar Ibáñez Mosquera  Página   

de la normalidad, fue diagnosticado de "crisis hipertensiva y agudización de úlcera duodenal"; se le administró medicación por vía sublingual, se mantuvo al paciente en observación hasta que la tensión se situó en valores normales, se pautó tratamiento y se prescribió control para el día siguiente. b) En la madrugada del día 24, D. Lucas acudió de nuevo al mencionado Servicio, presentando agudización de su proceso -dolor intensificado en hepigastrio-, siendo remitido al Servicio de Urgencias del Hospital, ante la sospecha de una perforación de úlcera. Sobre las 5.40 horas del mismo día, tras exploración en el Hospital, el paciente fue diagnosticado de Agudización de ulcus duodenal, cardiopatía isquémica, Infarto Agudo de Miocardio anterior extenso, diabetes e hipertensión arterial. Fue ingresado en UCI y se instauró fibrinosis y tratamiento de shock ante la agudización del infarto. No obstante, el proceso del Sr. Lucas evolucionó mórbidamente y falleció sobre las 10.30 horas del mismo día."” El Tribunal falló determinando que la mala praxis médica ocasionó que el paciente no hubiera tenido el tratamiento adecuado, el cual pudiera haber generado otro final, y es por esta pérdida de oportunidad a dicha posibilidad que se indemniza en este caso. “Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible medicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado.”

Es claro desde este punto de vista que la pérdida de oportunidad puede ser considerada como un daño diferente al daño final ocurrido en cada uno de los casos. Cabe señalar el debate generado en cuanto a si dicho daño entra dentro de algunas de las clasificaciones tradicionales de daño: patrimonial o extrapatrimonial. Para algunos clasificarlo dentro de los daños morales parece ser lo menos incongruente al momento de establecer de qué daño

Pilar Ibáñez Mosquera  Página   

se trata, ya que como se evidencia en los diferentes casos, las posibilidades de recuperación o tratamiento, etc., tocan con la faceta de lo personal. Empero, si se hiciera un cálculo del daño final, podría clasificarse dentro de los daños patrimoniales de la mano con la causalidad probabilística, por lo cual pasamos a la categorización de la pérdida de oportunidad vinculada a la incertidumbre en la relación causal, lo que en los fallos a que se ha hecho referencia no se hizo.

Dicha teoría del autonomismo puede generar, para muchos, inseguridad jurídica, ya que cuando no sea posible probar la relación causal, existiría otra posibilidad de daño, en la categoría de moral, que podría hacerse valer en todo caso.

La razón para que, algunos quieran que la categorización de la teoría de la pérdida de oportunidad no sea la de la incertidumbre causal, radica en que es más fácil establecer que existe un daño moral, a tratar de estimar una indemnización con base en porcentajes teniendo en cuenta las probabilidades de existo o no, ya que es más dispendioso o requiere de más trabajo.

Adicionalmente, debemos agregar que este problema se encuentra más arraigado en los fallos de casos relacionados con la salud, o de sanidad, como se les denomina en España, ya que no se da el mismo razonamiento en los fallos en que se evalúa la carga de los abogados en procesos judiciales, porque la indemnización en dichos casos está directamente vinculada con el patrimonio, no con el aspecto físico o con el aspecto afectivo. “Mientras tanto, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria es previsible que cada vez más se tienda a marcar distancia respecto de la lesión a la vida, salud o integridad física y se insista en que es otro daño el que se indemniza. Sin embargo, en casos de indemnizaciones proporcionales respecto de la probabilidad a cargo de abogados o procuradores esa referencia seguramente se obviará. Probablemente porque subyace la idea de que se está indemnizando parte del daño final ¿La razón? Pues que en estos últimos casos el daño final es, de ordinario, una lesión directa al patrimonio (daño primariamente patrimonial) y

Pilar Ibáñez Mosquera  Página   

resulta casi intuitivo pensar que se indemniza una parte de tal daño. De hecho, recuérdese que aquí se mantiene que sólo en clave de causalidad probabilística es convincente hablar, como se hace, de daño patrimonial para este tipo de casos.”114

Este razonamiento se hace evidente en una sentencia del Tribunal Supremo del 27 de julio de 2006115, en el cual “El Ayuntamiento de Eibar acciona frente al Letrado D. José Manuel, el Procurador de los Tribunales D. Juan Miguel y la Compañía aseguradora La Unión y el Fénix solicitando en primer lugar que se declare la negligencia profesional del Abogado y Procurador codemandados, al no haber formalizado en tiempo hábil Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo frente a la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en recurso Contencioso- Administrativo número 1123/88, y, en consecuencia, sean condenados –solidariamente junto con la Unión y el Fénix– a abonarle una indemnización por los daños y perjuicios irrogados a referido Ayuntamiento.” Se señaló en dicho fallo que la forma de cuantificar el