Chapter 3 Methodological approaches to data collection
3.2 Design of the questionnaire
En el capítulo anterior señalé la teoría general del daño, en este apartado dedicaré un espacio a abrir el debate sobre la pérdida de oportunidad vista desde la óptica del daño, que en muchas ocasiones se confunde con el lucro cesante futuro. Se da, entonces, la hipótesis de la existencia de un perjuicio “en relación con situaciones inexistentes al momento en que debe calificar la certeza. En estos casos el juez debe pronunciarse a partir de supuestos que, según el demandante, se habrían de producir de no haberse interpuesto el hecho dañino.”96El juez debe tomar entonces los hechos ciertos y de allí calificar si la situación que se alega se hubiera presentado en tales condiciones, para lo cual utilizan los principios de la ley de las probabilidades. El doctrinante Sallet al momento de calificar la pérdida y la oportunidad señala que ““es un instrumento para medir la certeza del perjuicio” que “será considerado (o no ) como suficientemente consolidado para ser reparable, según el mayor o menor grado de certeza que se permita predicar de la pérdida de la oportunidad”. En este
96 HENAO Juan Carlos. El Daño Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en
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caso el demandante afirma que por no haber tenido la posibilidad u oportunidad se le causó el perjuicio: “si yo hubiera tenido la oportunidad de hacer X, Y se habría presentado; pero como no fue así, Y nunca se presentó”. En estos casos, a diferencia de aquellos en los que el perjuicio deriva de una situación consolidada, el juez no puede contar con la situación Y. La pérdida definitiva de la oportunidad se convierte así en causa del perjuicio. Se puede anotar a este propósito, con Boré, que “si bien la jurisprudencia que indemniza la pérdida de una oportunidad admite que subsista un desconocimiento respecto de si la víctima habría o no podido lograr la ventaja esperada (ganar un concurso, lograr una selección o una promoción, obtener curación), exige sin embargo que la pérdida de la ventaja sea cierta, es decir, que la oportunidad de obtenerla se haya convertido en inexistente […] ¿Por qué esta exigencia? Porque si la existencia del perjuicio final dependiera aún del futuro, el perjuicio sería puramente eventual e hipotético, no pudiendo por tanto ser objeto de una indemnización que el futuro arriesgaría convertir en indebido”. En estas situaciones, como lo recuerdan los hermanos Mazeaud, “la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros o inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa [se debería decir por su “hecho”], el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de Casación al decir que, “esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual”. No obstante, continúa lícito afirmar que “en un primer momento hay que determinar si la pérdida de una oportunidad constituye un perjuicio cierto o si es simplemente un daño hipotético, para luego sí poder pasar al quántum”, pues en realidad sobre la cuantificación del daño siempre se discutirá si la oportunidad se perdió en el cien por ciento –premio total del caballo que no pudo correr- o sólo en un porcentaje.”.97
Es evidente entonces que debemos encontrarnos ante una acción u omisión de un acto o un hecho, que es causante de un perjuicio, que debe ser cierto, para que pueda ser indemnizado.
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No debe confundirse la pérdida de oportunidad con el lucro cesante futuro. La pérdida de oportunidad “se trata de la frustración de expectativas de ganancias futuras: si en el lucro cesante estamos ante la certeza de una situación jurídicamente idónea por parte del sujeto que le permitía esperar unas ganancias en el futuro (y acaso en el presente), en la “pérdida de chance” se da la ausencia de tal certeza.”98 La indemnización al lucro cesante entonces no cubriría el rubro de la pérdida de una oportunidad.99
Nos encontramos entonces ante dos nociones, daño cierto y daño eventual, las cuales deben ser aclaradas para saber si esta pérdida de chance debe ser o no indemnizada. “Nos dicen los Mazeaud y Tunc que, en este tema, “preciso es reconocerlo, el jurista emplea en un sentido relativo algunos vocablos que poseen normalmente un sentido absoluto o, en todo caso, más cercano a lo absoluto”. Pues, como bien apunta De Cupis, cuando se habla de daño futuro, la certeza es siempre, necesariamente, relativa; la función “profética” que corresponde al juez “está fundada en la posibilidad de un conocimiento, por descontado que imperfecto, de lo que aún no existe””100. Pero es necesario encontrar la forma de calificar dicho perjuicio de forma razonable, ya que no se habla de un daño que predijo un adivino sino de un daño que puede llegar a probarse por medio de la estadística y la probabilidad, el “juez no ve el futuro para saber si esto o aquello ocurrirá o no, sino que proyecta la situación presente a sus razonables consecuencias. Viendo ese presente, el “hoy”, apreciará en qué medida, de no haber mediado la producción del evento dañoso, la condición de la víctima sería mejor, en el futuro, de lo que es como consecuencia de ese evento. La certeza del daño futuro, en suma, no es sino la constatación de que el evento dañoso impide al damnificado conservar, para sí, y en el futuro, la satisfacción de un interés patrimonial de que gozaba y que era de prever que hubiera continuado satisfaciendo de no ocurrir aquél.”101
98 YZIQUIERDO Tolosa Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Edi.
Dykinson, España, 2001. Pg. 152.
99 ZANNONI Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. Antijuridicidad y causación. Daños
patrimoniales y moral. Pérdida de chance. Damnificados directos e indirectos. Estimación económica. Modos de reparación. Resarcimiento del daño moral. Edi. Astrea, Buenos Aires, 2005. Pg. 103.
100 Ibidem. Pg 104. 101 Ibidem. Pg 105.
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Cuando nos encontramos frente a la pérdida de oportunidad existe un elemento de incertidumbre y uno de certidumbre, “el autor argentino Eduardo A. Zannoni afirma que “cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, existen a la vez –es decir, coexisten- un elemento de certeza y un elemento de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso –trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual-, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría en realidad obtenido, o si la pérdida se habría evitado””102
Accesoriamente, hay quienes confunden las dos nociones de pérdida de oportunidad con el lucro cesante, llegándose a pensar que la pérdida de oportunidad es una extensión a dicho daño. “Si se parte de que el lucro cesante “está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse”, podría ser cuestionable admitir que la pérdida de una oportunidad sea una expresión del lucro cesante y por tanto del daño. Es decir, el problema a resolver consiste en determinar si la pérdida de una oportunidad que, como acaba de verse, presupone aceptar el Alea respecto a la producción y/o a la dimensión del daño, puede ser o no considerada como una expresión del lucro cesante, que presupone su certeza para poder ser admitido. Si el lucro cesante pertenece a una de las dos facetas pecuniarias de “la indemnización de perjuicios” (artículo 1613 del Código Civil), para indagar acerca de su certeza no se tratará de afirmar si el mismo es constitutivo o no de la pérdida de una oportunidad, sino mas bien, de indagar si la pérdida de una oportunidad puede ser constitutiva de lucro cesante. Es decir, admitida como está la existencia de la figura de la pérdida de una oportunidad, habrá de determinarse si la misma puede expresar la certeza
102Laudo arbitral de 23 de junio 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INFORMACIÓN Y
TECNOLOGÍA S.A. CONTRA LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES EN
LIQUIDACIÓN – SUBROGADA. POR EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES. Árbitros: Carlos Betancourt Jaramillo, (presidente), José Armando Bonivento Jiménez y Juan Carlos Henao Pérez.
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que se requiere en la presentación que hace el artículo 1613 del estatuto civil.”103 Pero se debe hacer la distinción que anteriormente se señaló, el lucro cesante futuro, el cual sería confundible con la pérdida de oportunidad, parte de una situación sólida o consolidada al momento de producirse el daño. Entonces se lleva a cabo una prolongación del daño. Pero se dice que no hay certeza absoluta sobre el daño futuro, entonces es allí, en la incertidumbre, en donde se confunde con la pérdida de oportunidad. En éste último caso, el juez no tiene ese hecho sólido o consolidado para hacer la proyección, motivo por el cual debe mirar las probabilidades de la existencia de un hecho determinado. Podría entonces concluirse que “en la primera situación se trata de un lucro cesante futuro límpido, completo, que expresa un grado mayor de certeza; en la segunda se trata de un lucro cesante futuro que carece del mismo nivel de certeza, por estar mediado por la teoría de la pérdida de una oportunidad. Si bien en ambas situaciones existe un Alea, la forma como se presenta, según se ha visto, difiere. Y en ambos casos habrá de verificarse la necesaria convicción que debe producirse, con prueba idónea, sobre la certeza razonable del perjuicio –aunque sea diferente, en el juez, el nivel de certeza-, requisito indispensable para hacerlo jurídicamente indemnizable, por oposición a las reclamaciones de perjuicios futuros ubicables en el terreno los hipotéticos o eventuales, no resarcibles bajo esa calificación. Desde esta perspectiva la teoría de la pérdida de una oportunidad se convierte en una expresión del lucro cesante, que se debe calificar de cierto a partir de una situación que no existe totalmente consolidada al momento de la producción del daño, pero que no excluye que se tenga jurídicamente como tal. No en vano se ha escrito en el ámbito del arbitraje internacional que “en la práctica, si no se quiere excluir la indemnización, es imposible exigir que el daño sea absolutamente cierto cuando está afectado por un alea. Así, el lucro cesante futuro no podría nunca ser reparado si los árbitros concibieran de manera muy estricta la exigencia de certeza del daño”, predicamento que también se puede realizar, como se ha visto, de la pérdida de una oportunidad. Así las cosas, se puede concluir en este
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sentido que la teoría de la pérdida de oportunidad es una de las facetas del daño cierto que, por consecuencia, se presenta como una expresión del lucro cesante.”104
Habiendo hecho una breve reseña sobre el daño y la pérdida de oportunidad, pasaremos a ver en la práctica jurisprudencial cómo se ha ido desarrollando la teoría.
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iv. LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA PRÁCTICA: ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL
A continuación haré referencia al alcance de la Teoría de la Pérdida de oportunidad en la práctica, haciendo un breve análisis jurisprudencial. Tomaré para ello fallos proferidos sobre el tema, por el Tribunal Supremo de Justicia en España y por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado en Colombia.
Normalmente para establecer si hay responsabilidad civil se necesita probar los tres elementos de la misma, es decir, la conducta, el daño y el nexo causal entre estos dos. Pero existen casos en los que no es fácil identificar dicho nexo. La teoría de la pérdida de oportunidad, como venimos viendo, es un tema de incertidumbre en cuanto al nexo causal, para algunos, ya que otros creen que se trata de un problema de saber ubicar el daño en alguna de las clasificaciones de éste, razón por la cual los jueces toman diferentes posiciones para poder llegar a un fallo razonable. No obstante, cabe añadir, que la jurisprudencia no ha sido pacífica en decidir si la pérdida de oportunidad es un daño indemnizable directamente, o es una supuesto que va vinculado al nexo causal y por ende, se indemniza pero bajo presupuestos porcentuales, razón por la cual en la jurisprudencia que señalaré a continuación se hace evidente este debate jurisprudencial.