Wellbeing satisfaction in the regions

Por mandato de la Constitución, se expidió la Ley 142 de 1994 por medio de la cual se estableció el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Esta ley reguló entre otras cosas la forma de financiación de las empresas prestadoras de estos servicios.

Respecto de la naturaleza del contrato señaló lo siguiente:

“Artículo 128. Contrato De Servicios Públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual

una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de

acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.” (Negrillas fuera del texto).

De la definición podemos extraer los siguientes elementos: se trata de un contrato consensual, de adhesión por cuanto se establecen cláusulas generales que se aplican a todos los contratos de prestación de servicios que se celebre, bilateral, de tracto sucesivo y oneroso pues implica una

contraprestación para ambas partes; para la empresa de prestar el servicio en las condiciones que

señala la ley, y para el usuario pagar una remuneración en dinero por la prestación del servicio.116

Sobre el carácter oneroso del contrato mencionado la Corte Constitucional mencionó lo siguiente:

“(…) Cabe destacar que tanto de la noción que del contrato de servicios públicos da le ley (sic), como del régimen constitucional de los mismos, se desprende una característica importante y es el carácter oneroso de esos servicios. Ya la Corte ha hecho énfasis en que pese a quedar ‘supérstite en pocos

servicios’, actualmente la idea de gratuidad ha sido abandonada, siendo los servicios públicos,

por regla general onerosos y ‘surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de conceptos de justicia

y equidad (numeral 9º artículo 95 y artículo 368 ibídem) (…)”117. (Negrillas y subrayas fuera del

texto).

En el mismo sentido se pronuncia el Consejo de Estado en Sentencia del primero de diciembre de 1992, Consejero Ponente Carlos Betancourt Jaramillo, al resolver acción de tutela incoada por el Sr. Nicolás Augusto Zea Posada, en la que alega que a pesar de encontrarse en mora del pago del servicio por su difícil situación económica, debe seguir teniendo acceso a los servicios públicos domiciliarios. Estableció dicha Corporación lo siguiente:

“No; éste no es el alcance que tienen los derechos fundamentales de la Carta del 9l. El cumplimiento

de las obligaciones no desapareció del régimen jurídico colombiano y la sanción por

116 _{Concepto Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios No. 619 de 2009 consultado en}

http://basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/conceptos.shtml?x=71612

117 _{Sentencia C-580 de 1992. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, reiterada por las Sentencias C – 493 de 1997 y por la Sentencia} C-636 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

incumplimiento tampoco. La relación acreedor - deudor presupone una igualdad de derechos y pretender que son de mejor jerarquía los del deudor es propuesta sin sentido en un Estado como el colombiano, en el cual, para muchos, uno de los derechos fundamentales es el de propiedad. Igual cosa sucede con la relación administrativa usuario - empresa de servicio.

Los servicios públicos en Colombia no son gratuitos. Y la igualdad frente a los mismos se mide por

la utilización que de ellos se haga, con sujeción a la ley. Así, a igual consumo idéntico pago, según

el estrato. Pero en parte alguna se dice que en determinado estrato, con obligaciones de uso idénticas para todos, puedan existir usuarios que nada tengan que pagar o que deban pagar menos. Eso sí rompería el principio constitucional de la igualdad ante la ley.” (Negrillas y subraya fuera del texto).

Teniendo en cuenta el carácter oneroso del referido contrato, la Ley 142 estableció la posibilidad de suspender la prestación del servicio, como sanción al beneficiario que no ha cumplido con las obligaciones derivadas de su celebración, esto es, por no pagar los cánones correspondientes.

Dicha suspensión no configura una vulneración al derecho que consagra la Constitución de percibir los servicios de manera continua toda vez que se ha entendido que el no pago configura un incumplimiento contractual que debe ser sancionado, pero da derecho al usuario a que se le

reestablecerá la prestación del servicio “siempre y cuando sufrague lo adeudado”118_{. (Negrillas y}

subraya fuera del texto).

Cabe aclarar que la ley señala como sanción además de la suspensión, el corte del servicio. Una y otra se diferencian por las repercusiones que tienen. La suspensión implica dejar de suministrar el servicio de manera temporal hasta que el deudor cumpla con las obligaciones a su cargo. El corte del servicio       

por su parte implica la pérdida del derecho al suministro del mismo, esto es, se entiende que el contrato

se ha resuelto.119

Para evitar abuso de la posición por parte de las empresas, se estableció que la suspensión del servicio debe obedecer a criterios objetivos fijados por la ley, pues no puede la empresa hacerlo de manera arbitraria. La Ley 142 establece que se podrá suspender cuando haya mora en el pago de hasta tres facturas momento después del cual, de no hacerse la respectiva suspensión, podrá peder la empresa el

derecho incluso de cobrar la totalidad de la deuda120 y sólo podrá exigir el pago correspondiente a los

tres primeros meses, más los gastos de reconexión, reinstalación y los intereses de mora a que haya

lugar.121

Al respecto la Corte Constitucional en la citada sentencia C-150 de 2003 señala que cuando la empresa pretenda suspender el servicio puede hacerlo siempre que en tal actuación no se desconozcan los derechos de los beneficiarios entre los cuales se mencionan la dignidad, el debido proceso y en general todos los derechos de orden constitucional, y en especial se deben respetar los derechos de los sectores especialmente protegidos.

Lo anterior concuerda perfectamente con los criterios de eficiencia económica y suficiencia financiera, pues hay que tener en cuenta que en una empresa cuyo objeto es la prestación de un servicio público domiciliario, es precisamente eso, una empresa, una actividad económica, que en aras de prestar un mejor servicio con una cobertura más amplia, tiene derecho a recibir una contraprestación por los       

119 _{Consultado en http://basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/conceptos.shtml?x=71612 (agosto de 2009).} 120 _{Concepto 619 de 2009 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.}

121 _{Sentencia T 490 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández “Todo lo anterior permite concluir que las empresas de}

servicios públicos tienen la obligación de suspender el servicio a más tardar al tercer periodo de mora en el pago; que en caso de no hacerlo deben asumir directamente la responsabilidad por su negligencia; y que en estos eventos, para la reconexión del servicio solamente pueden exigir el pago de los tres periodos iniciales, así como los gastos de reconexión, reinstalación y los recargos en mora”

servicios que presta y por lo tanto, merece también una protección especial pues por medio de su actividad está facilitando la consecución de los cometidos esenciales señalados por la Constitución.

Habida cuenta de las posiciones que podrían presentarse al respecto, en nuestra opinión, los puntos de vista expresados con anterioridad, pueden ser conciliados de la siguiente manera:

Teniendo en cuenta por un lado que uno de los componentes del derecho al agua es el acceso a por lo menos una cantidad mínima que permita la satisfacción de necesidades básicas, y por el otro que las empresas prestadoras incurren en inversiones y gastos significativos para poder suministrar en debida forma el servicio que deben ser recuperados de una u otra forma, y que para ello la ley ha autorizado cargar estos gastos a los beneficiarios, podría llegarse a la conclusión que si bien no se puede suspender el servicio, sí puede racionarse sin afectar el derecho de los usuarios al mínimo “vital”.

No se puede defender de manera absoluta ninguna de las posiciones analizadas, pues por un lado si no se garantiza el acceso a una cantidad mínima de agua, se podría estar vulnerando el derecho, pero por otro lado, si se obliga a la prestación insuspendible del servicio aún cuando los beneficiarios se encuentren en mora del pago, tal situación generaría un desincentivo para el sector privado pues no habría manera en que se recuperaran los gastos y costos propios de la operación y se perdería el sentido de “empresa” cual es la obtención de una ganancia, elemento que según la Corte Constitucional, también está presente en esta actividad, pues señala que en virtud del criterio de suficiencia financiera, se debe permitir la remuneración del “patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo

habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable” 122_.

Para solucionar esta contradicción han de analizarse argumentos que caen en la órbita del derecho internacional, y argumentos de derecho interno:

1. En el ámbito internacional se ha tenido a bien darle cada vez mayor relevancia al agua como derecho, y de esa manera se ha propendido por que las personas tengan acceso de una manera continua y suficiente, en condiciones de igualdad y con un nivel de calidad adecuado para poder satisfacer sus necesidades. Como se dijo atrás, la Observación General No. 15 ha establecido que se debe tener acceso a una cantidad mínima de agua para los efectos mencionados, y tal obligación debe ser cumplida de manera progresiva por los Estados.

Pese a lo anterior, no puede dejarse de lado que el derecho al agua se desarrolla en dos esferas que aunque diferentes son complementarias. Por un lado como ya se dijo se desarrolla como derecho fundamental, pero por el otro como bien social y cultural, lo cual implica una participación colectiva para su protección. Lo anterior se puede apreciar claramente en la citada Observación, donde se menciona que “El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud.”

Así, la única forma de propender por la efectividad del derecho al agua es uniendo las dos dimensiones mencionadas. La no suspensión del servicio es un factor para garantizar el derecho, pero esta obligación debe leerse armónicamente con todos los demás factores que componen el derecho al agua. Por lo tanto, es una obligación que no es absoluta. Si entendemos que hay una obligación de progresividad para los Estados, y que debe velarse por la atención de los grupos vulnerables o

marginados, es claro que considerar que el servicio no puede ser suspendido en todos los casos, sería pervertir la doble naturaleza de este derecho, y se llegaría al absurdo de darle a la prestación del servicio el carácter de gratuito, lo que llevaría a una cultura del no pago y del desperdicio. Debe haber un esfuerzo solidario de la comunidad, una conciencia colectiva de la finitud del recurso hídrico que conlleve a su adecuado uso. De lo contrario la distorsión que acarrearía la protección del derecho fundamental terminaría por afectar derechos que son colectivos.

2. Dentro del ordenamiento jurídico colombiano el sistema tarifario para la prestación de servicios públicos establecido después de la Constitución de 1991 ha permitido mejores resultados en cobertura y

calidad del servicio, haciendo efectiva la progresividad de este derecho123. Parte de este éxito es haber

respetado la prestación del servicio como una actividad que, si bien debe tener un tratamiento diferente frente a las demás actividades comerciales, es una de la cual se pretende obtener un lucro. Para ello los empresarios han dispuesto de un conjunto de bienes y grandes infraestructuras que permiten la adecuada prestación del servicio, y en orden a recuperar su inversión celebran contratos con la población por medio de los cuales ellos se comprometen a prestar el servicio con un nivel mínimo de calidad y los otros a pagar una remuneración por el beneficio. Pero la importancia de tal remuneración no radica únicamente en la recuperación de la inversión por parte de los empresarios, sino que por virtud del principio de solidaridad consagrado en la Carta y en atención al carácter de bien social que envuelve al agua, todas las personas están llamadas a contribuir tanto para su protección como para su expansión, pues recordemos que por medio de la contribución del beneficiario se pretende ampliar la cobertura del servicio a aquellos que carecen de ella.

123 _{A este respecto: López-Murcia, Julián Daniel, y García-Daza, Lina María. Ob. Cit. Y: Montenegro, Armando y Rivas,} Rafael.”Las piezas del Rompecabezas. Desigualdad, pobreza y crecimiento”. Editorial Taurus. Primera Edición. Bogotá, 2005.

Insistiendo en lo que se dijo atrás, de declararse que el servicio público de agua no se puede suspender, podría haber como efecto colateral el hecho que los usuarios, concientes de tener garantizado el derecho, incurrieran en grandes desperdicios del recurso yendo en contravía de los principios constitucionales, pero incluso se correría el riesgo de generar una cultura de no pago, situación que a su vez desincentivaría la participación del sector privado en esta actividad económica.

Es por lo anterior que a nuestro parecer, y tratando de conciliar las dos posiciones, podría establecerse por ley que las personas efectivamente tienen derecho a acceder de manera suficiente al agua, pero tal consumo puede ser racionado a su mínima expresión: el mínimo vital, que una vez garantizado y superado, sí permite la total aplicación de los criterios de libre mercado.

Así se logran garantizar dos intereses contrapuestos, respetando las normas nacionales e internacionales que regulan la materia: de un lado se garantiza el derecho al agua, y del otro el derecho de los empresarios a desarrollar su actividad económica.

CAPÍTULO IV