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Los derechos subjetivos no pueden ejercerse de manera absoluta, sino que deben respetar los límites establecidos en las leyes que reconocen su existencia. La figura del abuso de derecho remite a conductas que significan un exceso en el ejercicio de una prerrogativa, con daño para terceros.

Ya en Roma se reconocen antecedentes sobre la ilegitimidad del ejercicio abusivo de derechos, aunque el desarrollo de este instituto luce franco en la doctrina francesa del siglo XX (Josserand, Saleilles), donde no faltaron detractores que señalaron que en realidad, el derecho cesa donde el abuso comienza (Planiol). Sin embargo, la consagración de la teoría del abuso del derecho vino de la mano del principio de justicia y con la finalidad de evitar que éste pudiera ser reconocido en abstracto, en las normas legales, desconsiderando el espíritu del derecho en sí y la realidad. El concepto fue así sintetizado en la máxima que expresa: "No todo lo lícito es honrado".

Como ejemplos clásicos de esta figura, entre otros, se citan (Highton):

• en Inglaterra en el año 1706, donde un propietario en su terreno se dedicaba a la caza de pájaros para matarlos y venderlos; su vecino disparaba con su propio fusil y en su propio terreno, para espantar maliciosamente a los pájaros. Aunque era un acto habitualmente lícito, se estableció, en la época, que no se podían usar las facultades legales con el solo fin de dañar a otro.

• En Francia en 1913, un especulador compró un terreno vecino a un hangar y construyó obras formidables con enormes puntas de acero que desgarraban los dirigibles que hacían vuelos de ensayo antes de la entrega de estos aerostatos a los compradores, con el propósito de vender

su propiedad a precio exorbitante y prohibitivo. Se resolvió que el derecho no puede ejercerse en vista de otro objeto que aquél por el cual ha sido reconocido por el legislador.

En la doctrina, el abuso de derecho resultó muy controversial, y entre quienes admitieron su existencia, se postularon variados criterios acerca de su naturaleza jurídica, que pueden sintetizarse del siguiente modo:

a. Teorías subjetivas: Centran su atención en la conducta del individuo. El acto es abusivo

cuando se obra en forma dolosa o culposa, en perjuicio de otro.

b. Teorías objetivas: Tienen en cuenta la finalidad del derecho, entendiéndose que un acto es

abusivo si se exceden los límites de la norma jurídica. Dentro de estas posturas, algunos autores destacan el carácter relativo de los derechos; otros la buena fe, la moral y las buenas costumbres, como reglas rectoras en la interpretación de las normas jurídicas; y otros, la importancia de mantener un equilibrio entre los distintos intereses de las personas y su transgresión, ante el ejercicio antisocial de los derechos.

En las legislaciones modernas, el instituto ha sido consagrado bajo distintas formas. En algunos casos se requiere la existencia de la intención de dañar (Códigos alemán y austríaco); en otros, elementos de carácter objetivo (por ej.: el Código ruso ha propuesto un concepto funcional); y en otros, presupuestos de carácter mixto (ej.: el Código español combinó el criterio

subjetivo de la intención del autor, sumado a la finalidad de la norma y el principio de buena fe,

como componentes objetivos).

En nuestro medio, el abuso del derecho fue introducido en el Código Civil por la ley 17.711/1968, mediante la siguiente fórmula "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres" (art. 1071 CCyCN, texto según ley 17.711/1968).

Asimismo, la figura del abuso de derecho fue ampliamente avalada por la doctrina, reconociéndose en la jurisprudencia en casos puntuales, pero de gran relevancia práctica y jurídica. Así, por ejemplo, se acudió a esta figura para reconocer el derecho de una persona anciana, propietaria de un inmueble, sito en el primer piso de un edificio en el cual el ascensor no se detenía, de hacer las reformas técnicas y jurídicas necesarias para revertir esa situación, a pesar de haber adquirido ella el dominio del inmueble aceptando la limitación reglamentaria.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación recogió los antecedentes citados, al incluir la figura bajo estudio como un principio general del ejercicio de los derechos, más allá de considerarla luego en casos particulares (ej.: el derecho de retención concluye por abuso del derecho del retenedor, conf. art. 2593, inc. f], CCyCN; en materia de extinción de la comunidad, ante la anulación, divorcio o separación de bienes, el efecto retroactivo previsto puede ser modificado por el juez fundándose en el abuso de derecho, conf. art. 480 CCyCN, etc.).

Se trataron, asimismo, las situaciones jurídicas abusivas y el abuso de la posición dominante en el mercado. En este sentido, se expresa: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las

buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización" (art. 10 CCyCN).

El abuso de la posición dominante tiene lugar cuando quien es único oferente para un determinado tipo de producto o servicio o no tiene competencia real y concede condiciones discriminatorias para efectivizar las ventas a algunos clientes a fin de controlar su comportamiento; o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, o de varias empresas que tengan un controlador común, siendo aparentemente distintas pero estando combinadas con lo cual fijan precios o imponen productos en colusión entre cadenas (Highton). Resultan también relevantes a su respecto, la propia Constitución Nacional (art. 42) y la ley 25.156/1999 sobre Defensa de la Competencia (arts. 1°, 2° y 5°).

Como se afirma en los Fundamentos del Anteproyecto base del nuevo Código, que para este tema ha tenido especialmente en cuenta el contenido del Proyecto de Reforma de 1998, se ha evitado la referencia a concepciones de carácter pretérito, como aquella que suponía sujetar este instituto a los fines que tuvo en mira el legislador al reconocer un determinado derecho (conf. art. 1071 anterior, cit.), entendiéndose que el texto de una norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido "histórico". En su reemplazo, se acudió a la noción de "fines del ordenamiento", posibilitando la interpretación evolutiva de la figura, con sus circunstancias sociales y ambientales, para juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo de una prerrogativa legal.