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2.1. Aspectos elementales

La cesión de créditos entre vivos no se admitía en el derecho romano antiguo, donde se atribuía al vínculo obligatorio carácter personalísimo. Es que resultaba ajena a dicha concepción, la posibilidad de transmitir derechos entre sujetos sin que se produjera su extinción en cabeza de sus originarios titulares.

Con el tiempo y en la medida en que la actividad comercial se hizo más extensa, fueron aceptándose sucesivamente distintas figuras emparentadas con la cesión de créditos: algunas formas de novación subjetiva por cambio de acreedor, más tarde la cesión del ejercicio de ciertas acciones, para finalmente consagrarse la cesión de créditos en la codificación del siglo XIX.

En derecho argentino clásico se definió a la cesión de créditos como un contrato en el cual una de las partes (cedente) se obligaba a transferir a la otra parte (cesionario) el derecho que le correspondía contra su deudor (cedido), entregándole el título del crédito si existiese (conf. art.

1434CCiv. VS).

Se trata de una figura con grandes beneficios prácticos, que ha permitido la obtención de ventajas de distinta naturaleza por parte de los interesados. Así, por ejemplo, mediante este instituto, el acreedor de una obligación a plazo puede lograr un cobro inmediato, mientras que el cesionario del crédito puede acceder a una inversión productiva.

La doctrina ha sido crítica con relación a la disposición legal citada, considerando que debía en realidad regularse la cesión de derechos. Es que, por lo pronto, la transmisión de obligaciones supone también la cesión de deudas. Pero además, como veremos, puede transmitirse todo tipo de derechos y no sólo las obligaciones.

El nuevo Código Civil y Comercial ha tenido en cuenta las citadas críticas y los textos del Proyecto de 1998 y 1993 y dedica una sección completa a la Cesión de Derechos, donde regula la cesión de créditos junto con otras figuras asociadas, como la cesión de deudas y la cesión de la posición contractual. Dispone que "hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo" (art. 1614 CCyCN). Aclara además, que si la cesión es en garantía, las normas de la prenda de créditos se aplican a las relaciones entre cedente y cesionario (art. 1615 CCyCN).

Seguidamente nos referiremos a la regulación de esta figura, aclarando desde ya que a pesar de las precisiones precedentes, podremos hacer referencias a la cesión de derechos y de créditos de manera indistinta.

2.2. Caracteres

a. Negocio jurídico consensual: supone un contrato que se perfecciona por el acuerdo de voluntades de las partes (cedente y cesionario). En su contexto resulta trascendente la notificación al deudor cedido, pero tal notificación es un requisito necesario para que la cesión produzca efectos respecto a dicho deudor y a terceros, no así entre los contratantes.

b. Formalidad: la cesión debe hacerse por escrito como principio, aunque se admiten otras formas de instrumentación tradicionales (ej.: endoso o entrega manual, típica en el caso de los títulos al portador), y se exige escritura pública para la cesión de derechos hereditarios; para la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado en escritura pública; y para la cesión de derechos litigiosos (ver art. 1618 CCyCN, y más detalle en ap. 2.5., siguiente).

c. Puede ser onerosa o gratuita: se admite su materialización con o sin contraprestación por parte del cesionario, con diversidad de efectos en uno u otro caso, por ejemplo, en materia de evicción.

2.3. Objeto

Si bien en principio todos los derechos y las obligaciones son transmisibles, existen excepciones a tal regla. Es que si realizándose la sustitución personal pretendida, se altera lo sustancial del contenido involucrado, o bien se incumple con una disposición legal o contractual, no habrá lugar para tal transmisión. Consecuentemente, no pueden transferirse ciertas obligaciones (conf. art. 1616 CCyCN):

a. Por la existencia de una prohibición legal: la ley dispone que son intransmisibles el

usufructo y la servidumbre por causa de muerte (art. 2140 y 2142 CCyCN, respectivamente) y la calidad de asociado en las asociaciones civiles (art. 182 CCyCN), entre otros casos.

Tampoco pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana (art. 1617 CCyCN). Ahora bien, sobre el particular, corresponde efectuar algún tipo de precisión, en la medida en que si bien el art. 1617 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece la prohibición citada, el art. 55 del mismo cuerpo legal dispone que "el consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable".

A tenor de lo que surge de los Fundamentos del nuevo Código y ubicación de las disposiciones citadas, aquello que resultaría disponible con consentimiento del interesado son las decisiones sobre el propio cuerpo. Así, la decisión de consentir o rechazar un tratamiento médico no sería ya materia de orden público sino disponible autónomamente por quien soportará las consecuencias de la decisión, con los límites fundados en principios bioéticos (art. 59 CCyCN). Es por ello, por ejemplo, que puede designarse a la persona que ha de expresar el consentimiento en representación del propio paciente, en el contexto de las directivas médicas anticipadas (conf. art. 60 CCyCN). También podría disponerse de órganos con fines de trasplante, en las condiciones previstas por la legislación especial.

Sin embargo, no puede excluirse algún tipo de interpretación que vea en los arts. 55 y 1617 citados, criterios contrarios entre sí, a tenor de las actuales pautas de interpretación de la ley (conf. art. 2º. CC), máxime en materias en las cuales la doctrina ha venido propiciando la

viabilidad de la cesión de acciones estrechamente ligadas a derechos inherentes a la persona (ej.: cesión de la acción por daño moral).

También existen prohibiciones legales a la cesión de derechos en normas ajenas al Código Civil y Comercial. Así por ejemplo, de acuerdo a la Ley de Contrato de Trabajo, no son susceptibles de cesión "las remuneraciones que deba percibir el trabajador, las asignaciones familiares y cualquier otro rubro que configuren créditos emergentes de la relación laboral, incluyéndose las indemnizaciones que le fuesen debidas con motivo del contrato o relación de trabajo o su extinción" (ley 20.774, art. 148).

b. Por la voluntad de las partes: éstas pueden acordar la intransmisibilidad de un derecho o de una obligación en la convención que origina la cesión, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. En otros términos, las partes pueden convenir que un derecho no será susceptible de cesión, expresando los alcances del límite aplicable en el título de la obligación o documentando su voluntad de algún otro modo que respete las pautas de forma aplicables. Así por ejemplo, es habitual en los contratos de locación, pactar la prohibición de subarrendar.

c. Por la propia esencia del derecho u obligación: los derechos familiares no patrimoniales (por ejemplo derechos y obligaciones que surgen del matrimonio, de la responsabilidad

parental, etc.); y los derechos extrapatrimoniales, tales como los derechos personalísimos —ya

mencionados—, en principio no resultan transmisibles.

Cabe mencionar que el nuevo Código Civil y Comercial prevé la posibilidad de cesión en garantía de un crédito, es decir, la transmisión de una obligación con el fin de garantizar un derecho que asiste al cesionario. En tal caso, se aplican las normas de la prenda de créditos a las relaciones entre cedente y cesionario (conf. art. 1615CCiv.). Así, por ejemplo, si Diego prestó servicios informáticos por los cuales Matías le debe un honorario que no abona al contado, podrá éste cederle un cheque en garantía del pago de tal honorario, y pactarse la posibilidad de que aquél cobre el importe previsto en dicho título, si no recibe el pago en efectivo en un plazo determinado.

2.4. Capacidad

El Código de Vélez Sarsfield contaba con profusa normativa referida a las incapacidades de hecho y de derecho en materia de cesión de créditos. Así, por ejemplo, en materia de incapacidades de hecho, su art. 1440 establecía que los menores emancipados no podían sin autorización judicial, ceder inscripciones de la deuda pública nacional o provincial, acciones de compañía e industria, y créditos que pasaran de quinientos pesos. Luego, contaba con variadas disposiciones referidas a incapacidades de derecho, que por ejemplo afectaban a los padres (art. 1451); a los tutores, curadores o administradores, albaceas y mandatarios (art. 1452) y a los administradores de establecimientos públicos, de corporaciones civiles o religiosas (art. 1442), con relación a créditos de sus representados o administrados.

Evidentemente la limitada aplicación práctica de algunos de esos supuestos, la pérdida de actualidad de ciertas figuras (ej.: la emancipación, aplicable ahora exclusivamente a los adolescentes que contraen matrimonio antes de los dieciocho años, conf. art. 27 CCyCN), sumados a la voluntad del nuevo legislador de propiciar una regulación austera, limitando el

número de normas del Código Civil y Comercial, explica la supresión de este tipo de disposiciones.

Pero sobre todo, el nuevo Código significa una profunda modificación en materia de capacidad de ejercicio, al aplicarse a esta materia la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad. Estas normas fundamentales imprimen flexibilidad al concepto de aptitud para ejercer los derechos, con sus nociones de grado de madurez de la persona (para los supuestos de limitaciones por razones de edad) y de excepcionalidad y beneficio del sujeto afectado (para casos de limitaciones por razones de falta de salud mental). A su vez, importan cierta complejidad en la aplicación práctica de la idea de capacidad de ejercicio, en función de una variabilidad que podrá depender de condiciones personales (como hemos explicado ya, ver Cap. II, ap .2.2.).

Por ello, seguramente, se observan menos referencias a la capacidad de ejercicio en la regulación particular de los institutos del derecho de las obligaciones, correspondiendo la remisión al régimen de capacidad previsto en el Libro I, Parte General, del Código Civil y Comercial de la Nación, toda vez que no existan normas expresas, como en este caso.

2.5. Forma y prueba

De acuerdo al art. 1618 CCyCN, el principio general es que la cesión debe instrumentarse por escrito. Sin embargo, se reconoce que habrá casos en los cuales la transmisión del título tendrá lugar válidamente por endoso o por entrega manual (ej.: títulos al portador).

Los requisitos de forma son más severos, requiriéndose escritura pública, en los siguientes supuestos:

a) La cesión de derechos hereditarios, regulados esencialmente en los arts. 2302 a 2309 CCyCN.

b) La cesión de derechos litigiosos. Se admite que si el acto no involucra derechos reales sobre inmuebles, también pueda hacerse por acta judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento. Se trata ésta de una de la pocas y nuevas referencias a los avances tecnológicos implementados en el ámbito de nuestro sistema judicial, en un texto de la envergadura del Código Civil y Comercial (conf. art. 1618 CCyCN).

c) La cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública. Se dispone que el cedente debe entregar al cesionario los documentos probatorios del derecho cedido que se encuentren en su poder. Si la cesión es parcial, el cedente debe entregar al cesionario una copia certificada de dichos documentos (art. 1619 CCyCN). De este modo, al conservar el cedente el título original si la transmisión no es total, podrá seguir instrumentando las cesiones de las demás partes, o bien contar con representación adecuada para realizar los actos relativos a las porciones no cedidas.

La cesión produce efectos diversos, según quiénes sean las personas afectadas y las particularidades del objeto transmitido. En este sentido:

2.6.1. Entre partes

Dado el carácter consensual del contrato de cesión, sus efectos se producen desde la celebración del acuerdo, o bien desde la oportunidad en que las partes pacten, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad. Tales efectos son:

- Se transmite el crédito con sus accesorios, como principio general (fianza, hipoteca, privilegios). Sin embargo, la cesión de un crédito garantizado con una prenda, no autoriza al cedente o a quien tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario (art. 1625 CCyCN).

- Pago: Se debe siempre que la cesión sea onerosa, caso en el cual el cesionario debe hacer efectiva la contraprestación a su cargo. Nada se debe, en cambio, si el derecho transmitido tuvo lugar en virtud de la cesión gratuita.

- Garantía de evicción (art. 1628 CCyCN): Si la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la cesión, excepto que se trate de un derecho litigioso o que se lo ceda como dudoso. Es que tales caracteres de por sí significan una falta de certeza sobre la futura cobrabilidad del crédito. En esa medida, incluso, si la cesión es onerosa, suele hacerse por un monto menor al que hubiere correspondido abonar de tratarse de un crédito cierto y exigible.

Sin embargo, el cedente no debe garantizar la solvencia del deudor cedido ni de sus fiadores, excepto pacto en contrario o mala fe. Cuando el cedente garantice la solvencia del deudor cedido, se aplicará a la obligación las disposiciones pactadas por las partes y en subsidio, las reglas de la fianza. Y si bien la ley asigna en tal caso al cedente-fiador el beneficio de excusión —a menos que el deudor se encuentre fallido—, es decir, un derecho a no ser compelido al pago mientras el deudor-cedido tenga bienes suficientes para satisfacer la prestación debida (art. 1630 CCyCN), pensamos que bien podría pactarse la renuncia a tal beneficio, por no hallarse comprometido en tal caso el orden público.

Finalmente, en forma subsidiaria a lo previsto por las partes y a las normas sobre evicción incluidas en el capítulo referido a la cesión de derechos, se aplican las normas sobre saneamiento (arts. 1033 y ss.).

- Casos de derechos inexistentes al tiempo de la cesión: en estos supuestos, los efectos son

diferentes según si el cedente obró de buena o de mala fe. En el primer caso, el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses. Pero si aquél obró de mala fe, debe además la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión (art. 1629 CCyCN), regla que sin duda tiende a desalentar este tipo de ilícitos.

- Actos conservatorios: toda vez que entre cedente y cesionario se haya celebrado un acuerdo

que importe transmisión del derecho, pero éste no se encuentre aún notificado al deudor cedido, existirá un interés común a los contratantes de proteger el crédito en cuestión. En tal medida,

durante ese período ambos interesados podrán realizar actos conservatorios del derecho (art. 1624 CCyCN).

2.6.2. Frente a terceros

La cesión produce efectos frente a terceros, desde su notificación al deudor cedido mediante instrumento público o privado de fecha cierta. Pero si la cesión versare sobre bienes registrables, la oponibilidad dependerá de la inscripción del acto en los registros públicos respectivos (art. 1620 CCyCN). Antes de esa notificación, el deudor no tiene la obligación de pagar al cesionario y por ello, si paga al cedente o bien extingue la obligación por cualquier otro medio, el pago efectuado es plenamente válido y el deudor queda liberado (art. 1621 CCyCN). En cambio, hecha la notificación, el deudor sólo pude pagar válidamente al cesionario, quien será el nuevo acreedor.

Cabe preguntarse qué sucederá en el supuesto de concurso o quiebra del cedente, pues en tal caso habrá un pasivo insuficiente para la satisfacción plena del interés de los diversos acreedores y la cesión efectuada por el fallido a uno de ellos podría disminuir aún más tal pasivo. En este supuesto, la cesión no tendrá efectos frente a la masa de acreedores, si se notifica después de la presentación en concurso o de la sentencia declarativa de la quiebra (art. 1623 CCyCN). La transmisión podrá incluso considerarse ineficaz, si hubiere sido otorgada en el período de sospecha —que podrá retrotraerse hasta dos años antes de la fecha del auto de quiebra o de presentación en concurso preventivo—, si el cesionario tuvo conocimiento del estado de cesación de pagos del fallido. En tal caso, será dicho cesionario quien deberá acreditar que el acto no causó perjuicio a los demás acreedores (conf. arts. 115, 116 y 119 de la Ley de Concursos y Quiebras, 24.522/95).

2.6.3. Régimen de preferencias

En función de una serie de circunstancias variables, puede ocurrir que se presenten dudas acerca de quién tiene preferencia de cobro ante la cesión de un crédito. Al respecto, se fijan las siguientes reglas:

- Cesión de crédito sucesiva a diferentes personas: puede ocurrir que el crédito sea cedido sucesivamente a diferentes personas. Con independencia de cuál fuere la causa de dicha circunstancia, el deudor cedido se verá obligado a pagar preferentemente a aquel cesionario que le notifique en primer término la transmisión y no a aquel que hubiere contratado con el cedente antes en el tiempo (art. 1622 CCyCN). Sin embargo, si se notifican varias cesiones en un mismo día sin que se indique la hora en que cada una de ellas tuvo lugar, los cesionarios quedarán en igual rango (art. 1626 CCyCN). En tal caso, corresponderá que el pago se haga a prorrata.

- Cesión parcial: También puede suceder que la cesión se refiera sólo a una porción del crédito. En tal supuesto, el deudor cedido deberá la prestación al cedente y al cesionario en las proporciones correspondientes, según los alcances que surjan de la notificación recibida. Sobre el particular se establece que el cesionario parcial carece de preferencia al cobro sobre el cedente, salvo que tal prioridad haya sido expresamente concedida (art. 1627 CCyCN).

- Cesión ante el concurso o quiebra del cedente: según mencionáramos, la masa de acreedores tendrá prioridad de cobro respecto del cesionario, si la transmisión se notifica después de la presentación en concurso o de la sentencia declarativa de la quiebra (art. 1623 CCyCN), o durante el período de sospecha, con los alcances previamente citados (conf. arts. 115, 116 y 119 de la Ley de Concursos y Quiebras, 24.522/1995).

2.7. Diferencias entre la cesión de créditos y la novación por cambio de acreedor

En la cesión de créditos, existe una obligación única que pasa del cedente al cesionario. En cambio, la novación —por cambio de acreedor—, importa extinción de una obligación seguida del nacimiento de una nueva. Sin embargo, ambos institutos presentan similitudes que pueden causar confusión, de allí la necesidad de destacar sus diferencias. En este sentido:

- Consentimiento del deudor: es preciso en el caso de novación, no así en la cesión, donde el deudor sólo debe ser notificado, de tal modo que sepa que debe la prestación a una persona diferente (el cesionario).

- Evicción: la garantía sobre la existencia y la legitimidad del derecho al tiempo de celebrarse el acto sólo se debe en el caso de cesión, no así en la novación, dado que supone el inicio de una nueva obligación.

- Forma: la cesión de derechos es en esencia un acto formal, debiendo instrumentarse por escrito como regla general, no así la novación.

- Objeto: la cesión se refiere a todo tipo de derechos, como se aclara en el nuevo Código Civil y Comercial, mientras que la novación es una forma de extinción de las obligaciones en particular.