2. CHAPTER 2: MAKING THE CASE
2.9. Constructivism and the English School
Palacio (2003) señala que la “acción de desalojo compete a todo aquel que tenga sobre la
cosa un derecho de posesión o su representante, contra todo ocupante que no pretende sobre la
misma un derecho excluyente a la posesión o a la tenencia, aunque la ocupación repose sobre un
derecho adquirido como consecuencia de un contrato que le acuerda la tenencia, por un término expreso o implícitamente limitado” (p. 81).
El artículo 586 del CPC hace referencia a los sujetos legitimados para demandar y ser
demandados en el desalojo. A pesar de que la norma haga referencia solo a las partes,
consideramos que los terceros también pueden incorporarse al proceso. Estos también están
legitimados para actuar, por tener interés directo o indirecto en el resultado del proceso.
La norma hace expresa referencia al propietario, como uno de los legitimados para demandar.
Ello es atendible porque el uso y disfrute del bien constituye la forma primaria del ejercicio de
dominio, que puede cederse a título oneroso o gratuito.
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El arrendador, quien tiene el uso y goce del bien, puede ceder o arrendar este, en las mismas
condiciones que pudiera hacerlo el propietario; en consecuencia, este poseedor estará también
legitimado para promover la acción de desalojo. Ello implica que este poseedor puede demandar
el desalojo sin necesidad de que demuestre su calidad de propietario, porque en tal caso el
derecho de dominio resulta ajeno a la causa de dicha pretensión.
Además de los citados, la norma deja a la particularidad de cada caso, que “todo aquel que
considere tener derecho a la restitución de un predio” pueda demandar el desalojo. Uno de ellos
es el arrendatario que subarrienda, en todo o en parte el bien, siempre y cuando no este prohibida
la contratación. El arrendatario, en relación al subarrendatario contrae las obligaciones y
adquiere derechos de arrendador y los efectos del subarriendo. Si el inquilino subarrienda se
convierte en subarrendatario respecto del subinquilino y tiene contra este la acción de desalojo,
independientemente de sus relaciones con el propietario.
Otro de los legitimados activos es el usufructuario. Este tiene el derecho real de usar y gozar
de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no altere la sustancia. En tal sentido, el
usufructuario puede dar en arriendo el usufructo o ceder el ejercicio de su derecho, a título
oneroso o gratuito, pero es directamente responsable frente al propietario de los menoscabos que
tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que le entrego el bien (Ledesma, 2008).
Su situación es análoga a la del arrendador principal, ya que sus relaciones con el inquilino se
rigen por los términos del contrato, independientemente de las que resulten de su calidad de usufructuario frente al dueño de los bienes. Palacio considera que “el nudo propietario no puede (en el supuesto que se hubiese cumplido la tradición) demandar el cese de un arrendamiento
contratado por el usufructuario, pues no tiene derecho para usar y gozar de la cosa de la que es
propietario, ya que ese derecho le corresponde exclusivamente al usufructuario” (Palacio, 2003,
p. 91).
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En el caso de los condominios, el copropietario de un bien indiviso no puede arrendarlo, ni
aun en la parte que le pertenece, sin el consentimiento de los demás participes (artículo 971 del
CC)32; sin embargo, cualquier copropietario puede promover las acciones posesorias, los
interdictos y desalojo (artículo 979 del CC)33.
La norma cuando refiere que “todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio”, excluye expresamente de dicha legitimidad a los poseedores de hecho (artículo 598 del CPC)34. Estos no podrán recurrir al desalojo sino a los interdictos. Si bien ambos tienen un
modelo sumarísimo y buscan la restitución del bien despojado, dicha restitución busca tutelar la
posesión de hecho, sin tomar en cuenta el derecho a la posesión que tuviere; situación distinta en
el desalojo, en el que se ventilara la existencia o no del derecho al uso y goce del bien.
Apréciese, además, que los interdictos encierran decisiones provisorias, ajenas a los efectos que
generan las acciones petitorias en el desalojo. En conclusión, el propietario, arrendador,
poseedor, usufructuario, usuario y el comodante son sujetos legitimados activos para demandar
el desalojo; sin embargo, a pesar de que la norma no lo precise, consideramos que el garante de
un predio alquilado, perfectamente podría intentar el desalojo del inquilino, al cual ha
garantizado. Otras opiniones recomiendan en el propio contrato de arrendamiento insertar una
cláusula de subrogación al garante en los derechos del propietario para que pueda también
ejecutar el desalojo y evitar la prolongación en el tiempo. Es una clausula difícil de obtener, pues
el propietario podría negarse a firmar una pretensión en ese sentido.
32 Art. 971 del CC.- Las decisiones sobre el bien común se adoptaran por: 1. Unanimidad, para disponer, gravar o
arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él. 2. Mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos se computan por el valor de las cuotas. En caso de empate, decide el juez por la vía incidental.
33 Art. 979 del CC.- Cualquier copropietario puede reivindicar el bien común. Asimismo, puede promover las
acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio, aviso de despedida y las demás que determine la ley.
34 Art. 598 del CPC.- Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los
interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación.
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Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato o inmediato, como
mero tenedor, como ocupante precario.
El arrendatario, como poseedor inmediato, constituye uno de los sujetos pasivos de la
relación procesal. En estos casos, media un contrato de arrendamiento, oral o escrito, por el cual
el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta
convenida (1666 del CC). Ello significa que el arrendador del bien puede ser el propietario,
usufructuario, usuario, etc.
El derecho de pedir el desalojo no puede ser solicitado exclusivamente contra el inquilino o
arrendatario, sino que ha de considerarse contra todo el que ilegal o indebidamente disponga de
lo que otro pueda usar o gozar sin invocar un título o derecho legítimo y se niegue a devolverlo a
su legítimo propietario o poseedor; esto es, que el desalojo también procede contra todo tenedor
o precario cuya obligación de restituir sea exigible.
También puede ser requerido el precario o cualquier otra persona a quien le sea exigible la
restitución.
El precario es quien ocupa la cosa a raíz de un acto de liberalidad o tolerancia por parte de su
dueño y sin plazo alguno, razón por la cual este último puede requerir la devolución en cualquier
momento. El precario no tiene vínculo alguno con el propietario u otro titular de derecho real
sobre el bien, por tanto, se es precario frente a quien tiene derecho a poseer. Está expuesto a que
el titular del derecho real le reclame el bien en cualquier momento (Ledesma, 2008, p. 970).
El artículo 911 del CC toma esta condición del título para definir al ocupante precario bajo
dos supuestos: la ausencia de título y el titulo fenecido. En el primer caso, se trata del poseedor
que entro de hecho en la posesión, como el usurpador. Aquí nunca éxito título; situación distinta
al caso del ocupante con título fenecido, por decisión judicial, por cumplimiento del plazo o
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condición resolutoria, por mandato de la ley, etc. Aquí el título que genero la posesión ha
fenecido.
Podemos precisar los siguientes casos: el propietario que vende el bien, deja de ser
propietario, ya no tiene título pero puede ser un poseedor no legitimado; si fenece el título del
poseedor por remate o venta judicial del bien, la posesión ejercida es de naturaleza precaria; si se
posee un inmueble en virtud de un contrato de compra-venta, al haberse resuelto este de puro
derecho, tal título ha fenecido y, en consecuencia, dicha persona tiene la condición de precaria.
En el contrato de comodato, cuando el título de comodatario fenece cuando el comodante le
solicita la restitución del bien, en cuyo caso aquel tiene la condición de precario.
El título es el hecho o acto jurídico en virtud del cual se invoca una determinada calidad
jurídica, como ser propietario, arrendatario, usufructuario, esto es, el poseedor con título es
poseedor con derecho y el poseedor sin título es poseedor sin derecho.
Hay opiniones –como la de Torres (2005) - que consideran que si la posesión se sustenta en un
título nulo (posesión ilegitima) el poseedor no puede ser demandado a través del desalojo, como
ocupante precario, sino que se le demandara acumulativamente la nulidad o anulabilidad del
título y la reivindicación del bien. Así, el que posee un predio sobre la base de un contrato de
compraventa nulo puede ser demandado para que se declare la nulidad del acto jurídico de
compraventa y para que restituya el bien a si titular (el demandante) (p. 12). Esta diferencia entre
posesión ilegitima y posesión precaria aparece en los artículos 906 y 911 del Código Civil.
Hay que distinguir la posesión ilegitima de la precaria. En el primer caso, existe un título pero
adolece de vicios, de forma o de fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio en la
posesión precaria nunca existió título alguno o el que se tenía ha fenecido; esto lleva a
diferenciar que no es lo mismo posesión ilegitima de posesión precaria.
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Ahora bien, el poseedor ilegitimo puede ser de buena o mala fe, tiene título pero invalido por
defectos formales o de fondo, en cambio, precario es quien no acredita tener título para poseer
un bien o cuando el que tenía ha fenecido; sin embargo, hay otros autores como Avendaño, que
identifican a la posesión precaria con posesión ilegitima. Lama More35 también considera que el
concepto actual de precario debe hacerle extensivo al que posee con título manifiestamente
invalido; considera que la posesión ilegitima debe entenderse como aquella que se ejerce sin
título alguno, por ser esta contraria al derecho; que la posesión precaria es una variedad de
posesión ilegitima y que no debe ser considerado precario al poseedor ilegitimo que posee en
virtud de un título cuya invalidez no sea evidente o resulte oponible al propietario.