1. INTRODUCTION: WHY TRILATERALS?
1.8. Why does this research problem matter?
El respeto de los derechos del niño constituye un valor fundamental en una sociedad que
pretenda practicar la justicia social y los derechos humanos. Ello no sólo implica brindar al niño
cuidado y protección, parámetros básicos que orientaban la concepción tradicional sobre el
contenido de tales derechos, sino que, adicionalmente, determina reconocer, respetar y garantizar
la personalidad individual del niño, en tanto titular de derechos y obligaciones. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que “la verdadera y plena protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos
los económicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los
Estados Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligación de
adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño”28 Pero,
cabe preguntarse por qué la infancia merece un trato diferente, que no puede ser considerado
28 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002.
Condición jurídica y derechos humanos del niño, supra nota 8.
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como discriminatorio, en el marco constitucional y de la Convención sobre los Derechos del
Niño.
A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que “la noción
de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es
inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación
que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a
la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del
goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de
inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza”29 Los niños poseen los derechos que
corresponden a todos los seres humanos. Pero, en atención a la particular situación de
vulnerabilidad y dependencia en la que se encuentra el ser humano en tales fases de la vida, se
justifica objetiva y razonablemente el otorgarles un trato diferente que no es per se
discriminatorio; sino, por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los
derechos especiales derivados de tales condiciones.
De acuerdo con ello, la especial protección que les reconoce la Constitución y la Convención
sobre los Derechos del Niño tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la
personalidad de aquellos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. A tales
derechos especiales les corresponden deberes específicos, vale decir la obligación de garantizar
la protección necesaria, a cargo de la familia, la sociedad y el Estado. A estos dos últimos, se les
requiere una mayor participación en caso de desamparo mediante la adopción de medidas para
29 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC 4/84 del 19 de enero de 1984.
Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, supra nota 34, párr. 55.
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alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y coadyuvar o, en su caso, suplir a la
familia en la función que ésta naturalmente tiene a su cargo para brindarles protección (La
necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración
de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño
adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en
particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los
organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. En la Declaración de los Derechos del Niño se indica que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento”).
En cuanto a la protección especial para el caso de los niños y adolescentes, el Tribunal
Constitucional ha expresado –a propósito del artículo 4 de la Constitución de 1993- que “el
fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución les
otorga radica en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de
formación integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las
condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y bienestar”
(Caso Ludesminio Loja Mori. STC 3330-2004-AA/TC, del 11 de julio de 2005. Fundamento
jurídico 35).
La tutela permanente que con esta disposición se reconoce tiene una base justa en el interés
superior del niño y del adolescente, doctrina que se ha admitido en el ámbito jurídico como parte
del bloque de constitucionalidad del mencionado artículo 4, a través del artículo IX del Título
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Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y del principio 2 de la Declaración de los
Derechos del Niño y al artículo 3, inciso 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño. La
protección superlativa que ha sido prevista en la Constitución es permanente, pero la
responsabilidad no sólo es del Estado, pese a que siempre los reclamos son siempre dirigidos a
éste, sino de la comunidad toda. El artículo 4 de la Constitución, respecto a dicha salvaguardia,
si bien le asigna un papel protagónico al Estado, la hace extensiva a la comunidad.
Sobre los alcances de la protección resulta ilustrativo citar el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse
física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en
condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración
fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. Complementariamente, en su
Observación General 17 sobre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité
de Derechos Humanos ha precisado que las medidas de protección que deben adoptarse
corresponden ser determinadas por cada Estado “en función de las exigencias de protección de
los niños que se encuentran en su territorio al amparo de su jurisdicción. El Comité observa a
este respecto que esas medidas, aun cuando estén destinadas en primer término a garantizar a los
niños el pleno disfrute de los demás derechos enunciados en el Pacto, pueden también ser de
orden económico, social y cultural. Por ejemplo, deberían adoptarse todas las medidas posibles
de orden económico y social para disminuir la mortalidad infantil, eliminar la malnutrición de
los niños y evitar que se les someta a actos de violencia o a tratos crueles o inhumanos o que
sean explotados mediante trabajos forzados o la prostitución; o se les utilice en el tráfico ilícito
de estupefacientes o por cualesquiera otros medios. En la esfera cultural, deberían adoptarse
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todas las medidas posibles para favorecer el desarrollo de la personalidad del niño e impartirle
un nivel de educación que le permita disfrutar de los derechos reconocidos en el Pacto, en
particular la libertad de opinión y de expresión. Además, el Comité desea señalar a la atención
de los Estados Partes la necesidad de que en sus informes incluyan datos sobre las medidas
adoptadas para garantizar que el niño no participe de manera directa en los conflictos armados”.(
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General 17. Los derechos del niño
(artículo 24), 1989. P. 35)
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CAPITULO IV
DIFERENCIA ENTRE DERECHO DE PROPIEDAD Y DERECHO DE POSESION 4.1. Posesión en concepto de propietario y posesión en concepto de ajeno a la propiedad El poseedor con animus domini no requiere ser propietario, y tampoco necesita creerse titular
legítimo. En realidad, basta que tal posesión constituya una representación o expresión de la
propiedad, en el sentido de no reconocer una potestad superior. Por eso, el ladrón y el usurpador
son poseedores en concepto de propietario. Es bueno destacar que el animus domini no puede
quedar circunscrito al ámbito psicológico del poseedor, ya que esa intención debe materializarse
a través del comportamiento del poseedor (Diez, Luis, 1995, p. 564)
Nótese que el animus domini sirve para configurar un tipo especial de posesión, la que habilita
para la usucapión; pero no caracteriza a la posesión en general. Ese es el error de Savigny, razón
por la que nunca pudo explicar en forma convincente por qué en el derecho romano se reputaban
poseedores al precarista, al secuestratario, al acreedor prendario, al superficiario y, en
determinado momento, al usufructuario.
Las consecuencias más importantes de esta clase de posesión son las siguientes:
- El poseedor en concepto de propietario hace suyos los frutos si es de buena fe (art. 908 CC). Esta norma no hace distinción, pero es evidente que no todos los supuestos posesorios
habilitan a que el poseedor se apropie de los frutos. Ello no ocurre, por ejemplo, en la
posesión de comodatario, del depositario, del precario, del arrendatario de uso, etc. Pues en
tales casos rigen los respectivos títulos constitutivos de derechos reales o de crédito.
- El poseedor en concepto de propietario está habilitado ara convertirse en propietario por usucapión, siempre que cumple con otros requisitos legales (art. 950,951 Código Civil).
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4.2. La posesión y los demás derechos reales
La palabra posesión significa “acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro” (diccionario de la Real Academia Española).
Se trata de un derecho real autónomo, el primero del Libro de Reales, que nace por la sola
conducta que despliega una persona respecto a una cosa, sin importar si tiene derecho o no
sobre ella. La posesión es el derecho que surge del propio comportamiento y del impacto de
éste sobre los terceros ajenos a la situación posesoria.
Martín Mejorada dice: El actuar del poseedor genera la apariencia de que estamos ante
una persona con derecho a poseer. Así, es poseedor quien actúa sobre el bien de la forma
como lo haría el propietario, el copropietario, el usufructuario, el usuario, el titular de una
servidumbre, el superficiario, el arrendatario, el comodatario o cualquier titular de derecho
patrimonial sobre el bien, sea éste real o no.
Es un derecho real autónomo, diferente a la titularidad que se refleja en el
comportamiento del poseedor. Aquí vale la pena acuñar una diferencia entre el derecho de
posesión y el derecho a la posesión, entendiendo al primero como el que deriva de la
conducta y al segundo como el que proviene de un título. No todo el que tiene derecho de
posesión ostenta título para poseer, y no todo el que cuenta con título posee el bien.
El contenido del derecho de posesión es uno de los más complejos, pues surge de medios
singulares y genera una serie de consecuencias en diversos ámbitos. Mencionamos las más
importantes:
i) la adquisición de la posesión no solo se produce de manera originaria con el
despliegue de la conducta exigida por la ley para calificar al poseedor, sino también
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a través de mecanismos ficticios a los que se denomina adquisición ficta (artículos
902 y 903),
ii)el poseedor tiene derecho a sumar el plazo posesorio de anteriores poseedores
(artículo 898),
iii)tiene derecho a conservar la calidad de poseedor aun cuando no esté ejerciendo de
hecho ninguna conducta sobre el bien (artículo 904),
iv)también goza del derecho a ser considerado poseedor (mediato) por el sólo hecho
de haber conferido un título temporal para que otro posea de manera inmediata
(artículo 905),
v) goza de beneficios especiales si posee creyendo que tiene derecho sobre el bien
(buena fe) y soporta cargas también especiales si posee de mala fe, es decir a
sabiendas que carece de derecho sobre el bien (artículos 906 al 910),
vi)se han previsto presunciones legales que ante situaciones de controversia
invierten la carga de la prueba a favor del poseedor (artículos 912 al 915),
vii) el poseedor tiene derecho al reembolso de las mejoras realizadas en el bien
ajeno (artículos 916 al 919),
viii) cuenta con el derecho a mantenerse en la situación posesoria, para lo cual
se le ha dotado de medios extrajudiciales y judiciales de defensa (artículos 920 y
921),
ix)la posesión prolongada que cumple ciertos requisitos puede conducir a la
adquisición de los derechos de propiedad o servidumbre (artículos 950 y 1040) y
x) finalmente, la posesión es el modo de adquirir o ser preferido para la adquisición
de algunos derechos patrimoniales (artículos 947, 948, 1058 inciso 2 y 1136).
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En general se puede expresar que el concepto de posesión refleja la idea del ejercicio o
posibilidad de ejercicio de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra
sometida a su voluntad, sea en forma directa, o por intermedio de otra persona. La noción
de posesión es la de una relación de la persona con la cosa que le permite ejercer sobre ella
actos materiales, por sí o por otro, con prescindencia de la existencia, o no, de la relación
jurídica que pudiera justificarla o contenerla.
La posesión es contenido fundamental de la mayoría de los derechos reales pues sin
ella, no sería posible el ejercicio pleno de las facultades que tales derechos le atribuyen a
su titular.
La posesión tiene el efecto de determinar quién es el actor y quién el demandado en los
conflictos entre quien alega la propiedad de una cosa y quien se mantiene en la posesión de
ésta. En segundo lugar incide en la distribución de la carga de la prueba ya que, en caso de
insuficiencia de ella, determinará la victoria del poseedor sobre el pretendido propietario.
La posesión posibilita, por sí sola o unida a otros elementos, la adquisición de derechos
reales, por ejemplo, la propiedad.
En materia de cosas muebles, no robadas ni perdidas, unida a la buena fe, crea la
presunción de propiedad. Siendo robadas o perdidas, mediando también la buena fe y el
tiempo, posibilita su adquisición por prescripción.
En materia de inmuebles, unida al tiempo, da lugar también a la adquisición por
prescripción.