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fijada.

CONCORDANCIA: art. 6º, CPCCBs.As.

Se regulan aquí las reglas aplicables, a falta de otras disposiciones, para determinar la competencia en incidentes y procesos incidentales, a partir de una hipótesis de conexidad sustancial (comunidad de elementos objetivos -objeto o causa- entre dos o más pretensiones) o instrumental, a raíz de la conveniencia práctica de que sea el mismo juez que conoció o se encuentra conociendo en un proceso determinado, el que conozca en los ulteriores íntimamente vinculados por su naturaleza con aquél.

En el inc. 1º se establece que será juez competente para entender en los incidentes, tercerías, obligaciones de garantía, citación de evicción, cumplimiento de acuerdos de conciliación o transacción celebrados en juicio, ejecución de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas devengadas en el proceso, y acciones accesorias en general, el del proceso principal.

En realidad, la conexidad instrumental opera el desplazamiento de la competencia fundada en la conveniencia práctica de que sea el órgano judicial competente para conocer en determinado proceso quien, en razón de su

contacto con el material fáctico y probatorio de aquél, conozca de las pretensiones o peticiones vinculadas con la materia controvertida en dicho proceso, con abstracción de que ellas sean en puridad accesorias o no (109), habiéndose incluso admitido la acumulación al juicio de divorcio de la acción por simulación y fraude (art. 1298 CCiv.) del acto de enajenación otorgado por un cónyuge (110), que de otro modo habría sido de competencia de otros tribunales (111).

Así se ha admitido también, por razones de celeridad y economía procesal, la intervención del juez que decretó el divorcio de la madre, en la información sumaria por reconocimiento de hijo y rectificación de partida (112). No obstante, la conversión de la separación personal en divorcio vincular que contemplan los arts. 8º ley 23515 y 238 CCiv. -que a nuestro juicio no constituye una pretensión judicial autónoma- que como regla sería de competencia del juez que la dictó (113), máxime frente a la conveniencia de que sea un solo tribunal el que conozca de todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno de un mismo elemento o relación jurídica (principio de la perpetuatio jurisdictionis), autorizaría también el desplazamiento o prórroga de competencia por acuerdo expreso de partes cuando ambas se encuentran domiciliadas fuera de la jurisdicción territorial del tribunal que previno. Si la separación cuya conversión en divorcio vincular se persigue fue decretada por un juez con jurisdicción en la que los esposos no tienen actualmente su domicilio, se justifica con el objeto de facilitar el ejercicio de los derechos de las partes, admitir el trámite de dicho proceso ante la jurisdicción del nuevo domicilio de las partes (114). Si bien es cierto que no existe ninguna disposición precisa que indique que el juez del divorcio puede entender en un posible y posterior trámite de reconciliación como inveteradamente se ha aceptado, éste es competente para entender en un posible y posterior trámite de reconciliación (115).

En igual sentido se ha admitido que la causa por división de condominio, en la cual la cónyuge reconviniente hizo manifestaciones respecto de los aportes efectuados para su adquisición, tramite ante el juez del divorcio, ya sea para evitar pronunciamientos contradictorios, como para facilitar la decisión de aquel que está en mejores condiciones de dictarla por su previo conocimiento del asunto (116).

El juez que intervino en el juicio sobre divorcio es quien debe conocer en la ejecución del convenio de honorarios celebrado, no siendo óbice para ello la circunstancia de que dicho tribunal entienda en cuestiones de familia exclusivamente (117).

En el inc. 2º se dispone que será juez competente en los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, el del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio, omitiéndose considerar por la ley 25488 al de

separación personal.

Es así que la cuestión vinculada con la validez o nulidad del convenio de liquidación de la sociedad conyugal debe ser articulada y resuelta por el mismo juez que intervino en el proceso de divorcio, pues ante dicho magistrado deben tramitar los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, en su caso, por la vía incidental (118).

Cabe señalar, empero, que en algunos aislados precedentes se ha decidido contrariamente que la quiebra atrae al proceso de liquidación de la sociedad conyugal, por considerarse que no se trata ya de una acción fundada en relaciones de familia sino de orden patrimonial (119), cuestión que, por nuestra parte, no compartimos, pues su contenido patrimonial no importa, con estos alcances, que esa pretensión deje de encontrarse fundada en el derecho de familia.

En el inc. 3º se señala que será juez competente en la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, régimen de visitas, alimentos y litisexpensas, el del juicio de divorcio, de separación personal o de nulidad de matrimonio, mientras dure la tramitación de estos últimos, pero que si aquéllos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasarán a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de divorcio, de separación personal o de nulidad de matrimonio, si bien de no existir el juicio de divorcio, de separación personal o de nulidad de matrimonio en trámite y no probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas comunes sobre competencia.

Con relación al inc. 3º, la exclusión del hogar es para nosotros una medida cautelar, por lo que cabe igual solución por aplicación de lo que dispone el inc. 4º de este artículo.

En lo que atañe a los alimentos, la cuestión de la competencia debe ser examinada a partir del concreto régimen en virtud del cual se formule el reclamo, vale decir, teniendo en cuenta si se lo hace, por ejemplo, sobre la base del deber alimentario originado en el matrimonio, la patria potestad o el parentesco, sin perjuicio de que residualmente regirán las reglas comunes que contempla el Código Procesal Civil y Comercial en torno a las denominadas "acciones personales".

En el juicio por alimentos es competente el juez del lugar del domicilio de la madre que ejerce la tenencia y no el del domicilio del demandado, pues otra solución obligaría al hijo a seguir a su padre donde éste fijara su residencia, en franca discordancia con el acentuado carácter tutelar de la pretensión del alimentado que consagra la ley de fondo (120).

Cuando el juicio de alimentos se promueve como cuestión principal, esto es, sin que se hubiese deducido con anterioridad o simultáneamente juicio de divorcio, separación personal o nulidad del matrimonio, será competente "a opción del actor, el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del

acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado..." (art. 228 inc. 2º CCiv.) (121).

Como se advierte, la ley sustancial acuerda un amplio margen al actor para determinar el juez competente en el orden interno.

En cambio, si con posterioridad a la promoción del juicio de alimentos se inicia el de divorcio vincular, separación personal o nulidad de matrimonio, aquél pasará a tramitar, en principio, ante el juzgado donde éstos han quedado radicados, por aplicación de lo que dispone el art. 6º inc. 3º CPCCN, aunque la jurisprudencia se ha apartado en numerosos casos de dicha regla.

Así, se ha resuelto que cuando el proceso de alimentos se inicia antes del juicio de divorcio, la asignación que la Cámara efectúa por sorteo importa la del juzgado que debe conocer en el proceso posterior, y que, contrariamente, si del nuevo sorteo que se realizare al promover la demanda de divorcio resultare otro distinto, se estaría sustrayendo de la competencia de éste el proceso de alimentos en la medida en que ya hubo conocido el anterior (122).

Siendo así, se señala, y dado que el art. 49 (antes art. 77), Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, establece que las disposiciones sobre adjudicación del expediente no se aplican en casos de conexidad, que correspondería entender en el posterior juicio de divorcio al juez que lo hace en el de alimentos (123), particularmente sobre la base del forum conexitatis que importa una excepción o derogación de los principios generales que regulan la competencia, sobre la base de la conveniencia de concentrar ante un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno de un mismo elemento o relación jurídica.

Ahora bien, si el juicio de alimentos se promovió mientras se hallaba en trámite el de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, será competente el juez que interviene en ellos por aplicación de lo que dispone el art. 6º inc. 3º del CPCCN (aunque sin referirse al de separación personal no previsto entonces por la legislación matrimonial), solución que, a nuestro juicio, también procedería a tenor de lo que dispone el art. 228 inc. 1º, CCiv., en tanto dicho dispositivo la acuerda al "juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad" (124).

Idéntica solución cabría, en el caso de que el juicio de alimentos se hubiese deducido una vez concluido el de divorcio vincular, separación personal o nulidad de matrimonio, resultando así de aplicación el antes visto art. 228 inc. 1º, CCiv., pues este dispositivo no distingue entre juicios en trámite o ya finalizados, aunque en esta hipótesis podría jugar también (125) la amplia opción del inc. 2º en favor del actor, máxime si aquéllos han terminado mucho tiempo atrás.

Cuando el juicio de divorcio y el de alimentos han sido iniciados uno por el marido y otro por la mujer en distintos juzgados, por razones de conexidad y economía procesal es conveniente que tramiten ante el mismo juez, lo cual lleva a atribuir competencia al que entiende en el juicio en el que primero se ha notificado la demanda (126). Mediando juicio de inhabilitación el pedido de alimentos contra el inhabilitado deberá promoverse ante el juzgado donde se sustancia aquél, regla que, a nuestro juicio, cabe extender a la hipótesis también del de interdicción, más cuando si bien el juicio de insania carece de fuero de atracción (puesto que no es un proceso universal ni existe disposición legal que así lo establezca (127)) autoriza la radicación de todos los juicios concernientes a los bienes del causante que competen a tribunales de la misma circunscripción territorial y del mismo fuero (entre los cuales no puede plantearse cuestión de competencia sino meramente de turno) ante el magistrado que entiende en el mismo, en la especie, por razones de economía procesal y conveniencia de que sea un solo tribunal el que conozca en una misma relación jurídica (128), sin perjuicio de que ello apareciera, además, permitido por los arts. 475 y 404 CCiv. En lo tocante a las pretensiones de aumento, disminución, cesación o coparticipación de la cuota alimentaria, la competencia vendría atribuida, en principio, al juez que conoció en el principal (art. 650 CPCCN) o al que intervino en la homologación del acuerdo de alimentos, de conformidad con lo que establece el art. 6º inc. 1º CPCCN, aunque en algunos casos se ha atribuido la competencia por las reglas generales (domicilio de las partes) teniendo en cuenta, además, que nadie puede agraviarse de litigar ante los tribunales de su propio domicilio (129).

En lo que se refiere a la competencia en el orden internacional, cuadra destacar que en el caso de que el juicio de alimentos se promoviere como una cuestión conexa al de divorcio, separación personal o nulidad del matrimonio, la competencia vendría atribuida en la especie al juez del domicilio conyugal efectivo o al del domicilio del demandado (art. 227 CCiv.; arts. 62 y 59 Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente) o al juez en el que uno u otro tramiten.

En el ámbito de los Tratados de Montevideo existe una norma general contenida en el art. 62 , Tratado de Derecho Civil de 1889, reproducida en el art. 59, Tratado de 1940, que establece que las acciones sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones entre esposos se iniciarán ante los jueces del último domicilio conyugal, careciendo, no obstante, de disposiciones específicas en materia de alimentos.

Si por el contrario el juicio de alimentos se promueve como pretensión principal (o fuera del ámbito del derecho matrimonial) estimamos que el juez competente sería el del domicilio del alimentado o lugar de cumplimiento de la obligación, o, en su defecto, y a opción del actor, el del lugar que corresponde al domicilio del demandado o su lugar de residencia, por aplicación del dispositivo contenido en el art. 5º inc. 3º, CPCCN (130).

Viene al caso señalar que la doctrina se ha inclinado por calificar la petición de alimentos como una medida "urgente" y en tal sentido los arts. 24 y 30 respectivamente de los tratados citados, expresan que las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges se rigen por las leyes del lugar donde residen éstos.

En consecuencia, puede concluirse que la conexión "residencia", debe agregarse a las soluciones jurisdiccionales en materia alimentaria (131).

Es más, sobre iguales bases se ha resuelto que la solución prevista en el Tratado de Montevideo de 1889 en su art. 24 y el de 1940 en su art. 30 no sólo debería adoptarse para determinar la competencia en materia alimentaria en el marco de los tratados mencionados, sino que debe hacerse extensiva para las demás relaciones de derecho entabladas entre países no signatarios de ellos, haciendo aplicación a la cuestión del texto expreso del art. 16 CCiv., en cuanto establece que si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales de derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso (132).

Incluso se ha resuelto en algún aislado precedente, que el trámite del proceso de alimentos procede ante juez incompetente dada la naturaleza del mismo (133) aspecto que por nuestra parte no compartimos, salvo en lo que respecta a la pretensión de fijación de la pensión alimentaria en calidad de medida cautelar.

Teniendo en cuenta la conveniencia de que sea un juez quien conozca en las cuestiones de familia suscitadas entre las mismas partes, corresponde admitir el criterio según el cual cuando el proceso de alimentos se ha iniciado antes que el de divorcio, es conveniente que tramiten ambos por ante el juzgado que entiende en el que primero se promovió (134).

Cuando el juicio de divorcio seguido entre las partes concluyó al dictarse la sentencia, el reclamo de alimentos que la cónyuge formula ahora para ella y para sus dos hijas menores, debe tramitar ante los tribunales del domicilio del marido que la recurrente denuncia en la Capital Federal, por aplicación de las reglas comunes de la competencia, según las cuales en las acciones personales el actor sigue el fuero del demandado, sin que a ello se oponga la circunstancia de que el reclamo importa la modificación de la cuota que las partes convinieran en el juicio de divorcio y que, por lo tanto, debe tramitar por vía incidental, ya que la norma del art. 6º , inc. 1º, del citado cuerpo legal, debe ceder ante el principio general en casos como el presente, en que las dos partes se domicilian en esta jurisdicción y la radicación del juicio beneficia a ambas (135).

Con relación al fuero de atracción de los procesos concursales, conviene destacar que el juicio de alimentos no se ve atraído por el concurso preventivo ni por la quiebra del deudor (arts. 21 inc. 2º y 132 ley 24522).

En el ámbito de la justicia nacional, el juez civil con competencia exclusiva en asuntos de familia será competente para entender en los juicios de alimentos entre cónyuges, derivados de la patria potestad o del parentesco (art. 4º ley 23637 sobre Unificación de los Fueros Civil y Especial Civil y Comercial), mientras que en los restantes casos (alimentos con causa en el contrato, la donación y el legado) lo será la Justicia Civil ordinaria, por aplicación de lo que establece el art. 43 dec.-ley 1285/1958 con las reformas introducidas por las leyes 21628 y 22093.

Cuando se ha promovido juicio de divorcio, las demandas de tenencia de menores deben quedar radicadas ante el magistrado actuante en él (136).

Con relación al inc. 4º, cabe destacar que si las diligencias preliminares fueron decretadas por el juez que hubiera sido competente para el principal ante aquél habrá de tramitar éste aunque la actuación de aquéllas hubiese concluido (137).

En cuanto a las cautelares, siendo que ellas constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, cuando son solicitadas antes de iniciarse el proceso principal, la competencia corresponderá al juez que debe intervenir en el segundo, conforme lo establece el art. 6º , inc. 4º, Código Procesal, regla que se aplica tanto en lo que se refiere a la competencia en razón del territorio como de la materia y de las personas (138), sin perder de vista que la prórroga de la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales aparece autorizada en el ordenamiento, incluso tácitamente por el hecho de deducir la demanda ante un juez inicialmente incompetente.

Ahora bien, si el juez que dictó las medidas cautelares fue luego declarado incompetente, no es éste sino el tenido por competente quien debe entender en el levantamiento de aquéllas (139); del mismo modo que debe hacerlo la Cámara competente en orden a la apelación respectiva (140).

Sin embargo, también se ha decidido que el juez que se encuentra ya interviniendo en las medidas precautorias debe conocer en el juicio principal desplazando, por tanto, la competencia del juez de turno a la fecha de la iniciación de este último, por aplicación de los principios de la perpetuatio jurisdictionis (141) y consideraciones que atañen a la economía y celeridad procesales. Vale decir que de existir más de un juez con competencia, razones de conexidad y

economía procesal aconsejan el desplazamiento de la competencia en favor del que previno en primer término, con prescindencia de las cuestiones del turno o de las vinculadas con la adjudicación de expedientes (142).

Téngase además presente que, de conformidad con lo que previene el art. 6º inc. 7º Código Procesal, en el pedido de determinación de la responsabilidad establecida en el art. 208 del citado ordenamiento, será competente el que decretó las medidas cautelares, si bien, de mediar ulterior declaración de incompetencia, no será competente el juez que dictó la medida cautelar para entender en el levantamiento de ésta, sino el que debe conocer en la misma (143). En el inc. 5º se dispone que será juez competente para entender en el pedido de beneficio de litigar sin gastos, el que deba conocer en el juicio en que aquél se hará valer, si bien su promoción no determina de por sí la competencia del expediente principal (144).

En el inc. 6º se establece que será juez competente para conocer en el juicio ordinario que se inicie como consecuencia del ejecutivo el que entendió en éste, partiendo de la errónea premisa que aquel proceso de conocimiento siempre será "ordinario" y no "sumarísimo", así en el caso del art. 321 inc. 1º, del Código, si bien, como lo establece el art. 553 su promoción no "paraliza" al ejecutivo.