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Se entiende por congruencia la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión y la defensa, de modo entonces que se exige una rigurosa adecuación de la sentencia a los sujetos, al objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la oposición (810), y se vincula básicamente a la forma en que los jueces y tribunales deben resolver las cuestiones que les han sido sometidas, sin omisiones ni demasías decisorias (811). En cuanto al deber del juez de decidir de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas, según correspondiere, por ley declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte, se trata de una consecuencia del deber de congruencia visto en oportunidad de comentar el art. 34 , Código Procesal.

Como explicamos en el comentario al art. 364 , la consideración de hechos simples, secundarios o motivos no afirmados explícitamente no supone violación del deber de congruencia, pues se tratan de hechos comprendidos genéricamente en los hechos principales y a partir de los cuales puede argumentarse la existencia de éstos; como tampoco lo hace, técnicamente hablando, la consideración de hechos sobrevinientes o ius superveniens.

Es así que el artículo establece que la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados (ius superveniens) (812), aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos (813) (ver el comentario al art. 365 ) -así, la existencia de la cosa juzgada ulterior (814) o del vencimiento del término contractual en el desalojo por falta de pago-, pero sólo en tanto ellos se hubiesen producido durante su sustanciación; sean consolidativos o extintivos del derecho debatido; y su admisión no violente el derecho de defensa en juicio de una u otra parte.

El juez no podría ponderar como hecho sobreviniente a uno anterior a la promoción del proceso (815), razón por la cual no cabría admitir oficiosamente, por ejemplo, la causal de interrupción de la vida en común previa a la demanda de divorcio por causales subjetivas, v.gr., adulterio (816); a hechos constitutivos, modificativos o extintivos que no se refieran al derecho (817) concretamente debatido en la litis, motivo por el cual tampoco cabría, en el ejemplo dado, la consideración oficiosa de la causal objetiva de interrupción de la vida en común en una litis en la que la pretensión discutida se refiere al divorcio con base o en función de la culpa (818), por ejemplo, en el adulterio (819); o cuando ello violente el derecho de defensa en juicio de las partes, razón por la cual no cabría, a nuestro juicio, v.gr., la admisión del divorcio por la causal no invocada de la interrupción de la vida en común, aun empezada durante la sustanciación del juicio -y más allá de que se refiriese o no a un hecho que consolida ese u otro derecho-, pues ello supondría vedar la alegación y prueba de la inocencia que autoriza el art. 214 , CCiv.

Como se advierte, la alegación de hechos sobrevinientes -que no aparece regulada en el Código- es, sin embargo, más amplia que la de hechos nuevos en cuanto a los que pueden constituir su objeto, pues aquéllos pueden comprender acontecimientos encuadrados en los términos de la causa y objeto de la pretensión deducida en el proceso (820), pero también otros que no se encuentran estrictamente enmarcados en aquélla, v.gr., el vencimiento del término contractual en el desalojo por falta de pago; y en cuanto al plazo dentro del cual procede su alegación (hasta el llamamiento de autos, art. 484 , CPCCN; en lugar del de cinco día de notificada la audiencia preliminar, art. 365 , CPCCN para los hechos nuevos).

Se trata, no obstante, de una facultad del juez, desde que "la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos", para no conducir al proceso en términos estrictamente formales con menoscabo también de la economía procesal (821), la cual debe empero ejercerse con suma prudencia y en tanto, y en definitiva, no se comprometa el derecho de defensa en juicio de las partes, pues por encima de la economicidad de los trámites se hallan los derechos y garantías constitucionales de las partes.

Viene a cuento recordar que con relación al juicio de divorcio (y separación personal) el plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal del 28/12/1953 (822) estableció que no es posible decretarlo en base a la prueba de hechos que

en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos (823).

(810) Cám. Nac. Civ., sala A, 20/9/1979, ED, 86-422.

(811) SCBA, 18/9/1979, "Cadlini, Héctor A. v. Frigorífico Rioplatense SA"; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 259.

(812) La sentencia puede hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubieran sido invocados oportunamente como hechos nuevos. Todo ello, sin perjuicio de apreciar su valor en el fallo definitivo (Cám. Nac. Civ., sala C, 10/12/1968, ED, 26-429).

(813) Cám. Nac. Civ., sala M, 16/6/1989, "Urvial SA v. Hormigonera Testa SA" , JA, 1990-IV-Síntesis; sala B, 22/4/1983, "Ramsay SA v. Alson Cife SA y otro", JA, 1983-IV-118 ; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 8/5/1990, "Vernier, Gladys" , BA B250112.

(814) Cám. Nac. Civ., sala F, 7/5/1968, ED, 26-566. (815) SCBA, 28/11/1972, ED, 47-339.

(816) KIELMANOVICH, Jorge L., Juicio de divorcio y separación personal, Rubinzal-Culzoni, p. 362.

(817) Que han consolidado o extinguido el derecho deducido en juicio (Cám. Nac. Com., sala B, 8/9/1961, ED, 2- 432; Cám. Nac. Civ., sala E, 6/11/1964, ED, 9-431).

(818) En tanto, claro está, se la pretenda considerar a aquélla como causal objetiva, ya que tal hecho no vendría en verdad a "corroborar" ese derecho (a obtener el divorcio o la separación por culpa de la otra parte), sino, en todo caso, un derecho diverso o distinto, en la especie al que autoriza a alcanzarlo sin atribución de culpa, a diferencia de lo que sucedería si esa interrupción hubiese de ser reputada como abandono, supuesto en el cual, en tanto se encontrasen reunidos los presupuestos que lo autorizan, podría entonces alegárselo como hecho superveniens. (819) KIELMANOVICH, Juicio de divorcio..., cit.

(820) Cám. Nac. Civ., sala B, 25/10/1976, "Creserri, Artidor v. Sadaic". (821) Cám. Nac. Civ., sala D, 5/11/1979, ED, 86-401.

(822) Cám. Nac. Civ., en pleno, 28/12/1953, ED, 4-770.

(823) Cám. Nac. Civ., sala C, 13/4/1989, "Palmieri, Enrique v. Lupi de Palmieri, Norma B." , JA, 1990-II-Síntesis. 3. LAS PRESUNCIONES. LA PRUEBA INDICIARIA

Señala el artículo que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica"; y que la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones.

Las presunciones legales, vale decir las establecidas por la ley, por oposición a las del hombre, hominis, simples o judiciales, no son generalmente pruebas sino normas que disponen cómo debe resolverse un determinado problema jurídico, y pueden clasificarse en presunciones iuris et de iure y presunciones iuris tantum.

Las presunciones iuris et de iure no admiten prueba en contrario; mientras que las presunciones iuris tantum suponen la inversión de la carga de la prueba y autorizan que se pruebe en contra, teniendo una y otra la particularidad de presumir la existencia de un hecho en tanto se verifiquen los presupuestos sobre los que se estructuran, y se hallan establecidas -a nuestro juicio- por razones que atañen a las dificultades probatorias que aparejaría su demostración y al interés público que subyace en mantener una uniformidad en la materia (ver el comentario al art. 364 ).

Las llamadas presunciones hominis, en cambio, que el juez establece según su ciencia y conciencia (824) (o que el legislador determina en punto a los hechos que las pueden conformar, v.gr., ley 23511 ), son un medio de prueba crítica (ver la introducción a nuestro comentario a los arts. 360 y 364 ) que se sirve de la comprobación de ciertos y determinados hechos que no están constituidos por la representación de éstos, a partir de los cuales se los deduce o induce "mediante un argumento probatorio", según normas de la experiencia común o científica del magistrado. El hecho que se quiere probar, es decir el hecho objeto de la prueba, no es conocido, pues a través de la percepción del juez, de las partes, de peritos o de testigos, sino mediante su deducción a partir o derivada de un hecho previamente probado por prueba directa (ver la introducción al art. 360 ) -no se puede extraer presunción de

presunción (825) -, el hecho que sirve para la comprobación de aquél, vale decir del indicio, en tanto esa consecuencia aparezca naturalmente por obra de un juicio lógico.

El indicio es, pues, cualquier dato de hecho que provoca mentalmente una asociación de ideas encaminadas a la prueba de otro hecho que tiene, por definición, una naturaleza accidental y no esencial; mientras que la presunción, en cambio, es la actividad intelectual del juez que, partiendo de un indicio, afirma un hecho distinto pero relacionado con el primero causal o lógicamente (826), son dos conceptos independientes pero que se complementan entre sí (827).

La prueba indiciaria es, según se ha dicho, la prueba de la razón misma (828).

El Código regula aquí a la prueba indiciaria a partir de la denominada presunción polibásica, vale decir, de aquella que se estructura a partir de una pluralidad convergente de hechos que individualmente no permiten argumentar la existencia del hecho objeto de la prueba (829), de modo que se sostiene que la prueba de presunciones podrá ser entonces eficaz, conforme a las reglas de la sana crítica en tanto cumpla las exigencias que la ley impone, en el caso, fundarse en hechos reales y probados susceptibles de producir convicción por su número, precisión, gravedad y concordancia (830).

Pero del hecho de que el ordenamiento no regule la presunción monobásica, esto es, aquella que se conforma o deriva de un solo hecho, no se sigue que se encuentre prohibida o excluida, más allá que si no se lo concibe como prueba indiciaria, podría igualmente ser admitida como medio de prueba no previsto pero autorizado por el art. 378 , Código Procesal, máxime cuando por las circunstancias de la causa no puedan ser encontrados o hallados otros medios probatorios u otros más idóneos (831).

Para nosotros, y como hemos venido repitiendo desde tiempo atrás (832), la prueba indiciaria no necesariamente exige una pluralidad de indicios, sino que puede existir contrariamente uno solo del cual pueda ser argido lógicamente "el hecho relevante para el juicio" (833), al menos en un sistema de valoración de la prueba regido por reglas de la "sana crítica" en el que su eficacia dependerá, antes que de su número, del sentido común del magistrado (834), pues del hecho que la norma regule a este medio de prueba a partir de la denominada presunción polibásica, esto es, de la extraída de una serie de hechos que individualmente no representan al hecho objeto de la prueba sino que en su conjunto convergente y concatenado (835), no se sigue, empero, que por ello se excluye a la presunción monobásica como prueba, vale decir, a la deducida de un solo hecho con esa virtualidad -como no porque el Código regule la conducta o el comportamiento procesal como un simple "elemento corroborante de las pruebas" (art. 163 , inc. 5º, CPCCN) significa que se lo descarte como prueba indiciaria-, sin perder de vista que la pluralidad de indicios o de hechos si se quiere, no se exigiría tampoco en el caso de que se tratasen de indicios establecidos por la ley, así, v.gr., los que se derivan de la negativa a someterse a pericias genéticas (ley 23511 ), en el que con meridiana claridad se conceptúa dicha negativa como fuente de una posible presunción monobásica.

Por tanto, la eficacia que cuadra atribuir a la prueba indiciaria, tanto sea que la presunción se elabore a partir de un solo hecho (la presunción monobásica) o se derive ya de una pluralidad de ellos (la presunción polibásica), puede ser de plena prueba -salvo disposición legal en contrario-, sujeta a la libre valoración del juez; o contribuir a ese resultado en concordancia con otras pruebas, pues sobre el particular reafirma el propio art. 163 del Código Procesal Nacional, que "constituirán prueba... cuando produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica" y, hasta donde sepamos, ninguna de estas reglas descarta apriorísticamente que las "presunciones" puedan servir como prueba suficiente de los hechos, particularmente en aquellos juicios en los que la prueba es compleja o difícil (filiación, nulidad de matrimonio, etc.).

Sin embargo, buena parte de nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales sostiene, no sin cierto dogmatismo, que la prueba indiciaria no basta de por sí para presumir el hecho en forma concluyente, aunque -curiosamente- no se predica igual insuficiencia respecto, por ejemplo, de sentencias que tranquilamente condenan al pago de alimentos o declaran la simulación de importantísimos actos exclusivamente sobre esas bases, o peor aún a partir de "presunciones" que... no serían pruebas de los hechos controvertidos, sino "argumentos", "subrogados de prueba" o "formas del razonamiento judicial".

Se ha resuelto así, a nuestro juicio con inobjetable solvencia, que de la negativa a someterse a una pericia genética puede exclusivamente deducirse la convicción judicial, extremo que implica acordarle a la conducta, aisladamente o en conjunción con los restantes medios de prueba, un peso incluso concluyente para la decisión del conflicto (836). Se trata de un medio probatorio pacíficamente admitido en juicios de alimentos -habiéndose así resuelto que si no es posible acreditar el caudal económico del alimentante mediante prueba directa de sus entradas, debe estarse a lo que resulte de la prueba indiciaria, valorando su situación a través de sus actividades y sistema de vida (837) o de presunciones exclusivamente, siempre que reúnan las condiciones de eficacia que les son propias, aunque valoradas con criterio amplio, en favor de la pretensión del alimentado (838) -; de filiación (839), así se ha dicho que todas las sentencias sobre filiación extramatrimonial se fundan en prueba indiciaria, ya que la directa de la paternidad es, por vía de la demostración del concúbito, de muy difícil o imposible producción (840); de divorcio, pues tratándose el adulterio de un hecho íntimo de muy dificultosa prueba, no es posible exigir una prueba directa del acceso carnal

(841); de simulación (842); de mala praxis (843), entre otros, sobresaliendo la cuestión de la valoración de la conducta de las partes, a la que nos referiremos en el punto siguiente.

(824) Cám. Nac. Civ., sala H, 18/6/1997, "Carou, Aldo R. v. Varillera Industrial Argentina", LL, 1998-E-387. (825) Cám. Nac. Fed. Rosario, sala B, 4/3/1993, "Longoni, Sergio y otra v. Cursak, Guillermo y otro", JA, 1994-I- 567 .

(826) Cám. Nac. Civ., sala D, 8/3/1996, "Brandoni, A. L. v. Neustadt, B." , LL, 1996-D-726; DJ, 1996-2-770. (827) Cám. Civ. y Com. Resistencia, sala 4, 23/4/1996, LL Litoral, 1997-327.

(828) Cám. Nac. Civ., sala E, 2/2/1977, ED, 73-503.

(829) KIELMANOVICH, Jorge L., "La prueba indiciaria y la presunción polibásica", Revista de Responsabilidad Civil, nro. 3, La Ley, p. 35.

(830) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 1ª, 9/8/1983, "Marcer, Ernesto A. v. Cía. Arg. de Seguros La Estrella SA", JA, 1984-III-402 .

(831) KIELMANOVICH, Jorge L., "La conducta procesal de las partes y la prueba", LL, 4/6/2001, p. 1 y "Algo más acerca de la conducta procesal como prueba", JA, 1994-IV-804; Cám. Nac. Com., sala A, 30/5/2003, "Serra, Hugo v. Subiela, Eliseo", LL, 18/9/2003, p. 4; despacho de mayoría del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Paraná, Argentina, 12/6/2003); Cám. Nac. Com., sala A, 22/8/2002, "Scandinavian Muebles SA s/quiebra s/revocatoria concursal"; MORILLO, A. M., "Afinamientos en la tarea probatoria", LL, 30/10/2003, p. 1; Cám. Nac. Com., sala A, 17/6/2004, "Blue Staff SRL v. Massalin Particulares SA".

(832) "Algo más acerca de la conducta procesal como prueba", JA, 1994-IV-804; "La conducta procesal de las partes y la prueba", LL, 2001-C-1221.

(833) LIEBMAN, Enrico T., Manual, Ejea, p. 295; KIELMANOVICH, Jorge, Teoría..., cit., ps. 656 y 657, el indicio necesario; y PEYRANO, Jorge W., "El indicio vehemente", ED, 22/11/2000, p. 1.

(834) Una sola presunción puede bastar para admitir un hecho litigioso (Cám. Civ. 2ª, Capital, 14/8/1945, LL, 39- 732; Cám. Nac. Civ., sala C, 13/7/1976, JA, 1977-2-3). La prueba de presunciones es admisible cuando entre el hecho que se tiene por demostrado y el que se trata de establecer, existe una conexión tan íntima y estrecha que aleja la posibilidad de llegar a conclusiones distintas. La concurrencia de los tres requisitos clásicos de las presunciones no debe exigirse con todo rigor para que constituyan el sustento del fallo (Cám. Nac. Trab., sala I, 25/3/1983, ED, 105-97). Puede verse CAPPELLETTI, Mauro, La oralidad y las pruebas, Ejea, Buenos Aires, 1972, p. 308.

(835) Como hemos dicho en nuestro trabajo "La prueba indiciaria y la presunción polibásica", citado, la prueba de la existencia de los fondos en la caja de seguridad del banco al momento del robo, exige la comprobación de varios hechos, así la prueba de la propia existencia anterior de los fondos, del ingreso del interesado al banco en fecha cercana a su devengamiento, de su no inversión o consumo a través de la positiva demostración del mantenimiento de recursos suficientes con relación a sus comprobados egresos y de su no evolución patrimonial desde la fecha en que los percibió que puede sugerir su inversión, que desde entonces no se accedió a la caja, etc.

(836) Cám. Nac. Civ., sala H, 4/10/1996, ED, 172-274; TSJ Córdoba, sala Civ. y Com., 4/5/2000, LL Córdoba, 2001-21.

(837) Cám. Nac. Civ., sala C, 11/7/1972 y 29/8/1972; sala A, 8/9/1972; sala C, 12/9/1972; sala A, 3/4/1986, LL, 1986-E-60 y 16/2/1984, "M., A. y otro v. M., R.", LL, 1984-C-622, fallo 36.646-S; sala B, 29/2/1996, LL, 1996-D- 897, Jurisp. Agrup., caso 11.077.

(838) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/9/1994, ED, 160-117.

(839) Cám. Nac. Civ., sala K, 28/9/1994, "P., A. A. v. M. V., M.", JA, 1996-I-367; Cám. Nac. Civ., sala F, 9/3/1982, "E., E. del C. v. L. C., R.", JA, 1982-IV-567 .

(840) Cám. Nac. Civ., sala E, 23/5/1978, ED, 82-300; sala A, 30/4/1981, "G., M. I. v. J., R. D.", ED, 94-584; JL, 1981-22-866.

(841) Cám.

(842) Cám. Nac. Civ., sala A, 28/3/1994, "Cuzzani, Adriana M. v. Muratorio, Esther", JA, 1994-IV-700 ; ED, 158- 595; sala F, 28/11/1991, "Antico, Luis v. Tejero, Juan C. y otros", LL, 1992-B-542; DJ, 1992-1-1204.

(843) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 2, 8/7/1993, "L., J. C. y otra v. Estado nacional - Ministerio de Salud y Acción Social y otro", LL, 1994-D-129; Cám. Nac. Civ., sala A, 5/2/1980, ED, 88-422.

4. LA CONDUCTA DE LAS PARTES COMO PRUEBA Y "ELEMENTO CORROBORANTE" DE LAS