El delito de peculado en la legislación ecuatoriana fue incluido en el Código Orgánico Integral Penal entre los delitos contra la Eficiencia de la Administración Pública, tipificado en el Art. 278 que expresa:”…Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o
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documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años”.
Zavala Egas, señala: “que el peculado pertenece a la categoría de los delitos especiales desde el punto de vista formal, pues la imputación a título de autor solo puede realizarse a quienes sean funcionarios o servidores públicos o bancarios, incluyendo a los titulares de un órgano atribuido de potestad pública, pues, así está redactada por el legislador la característica, en el anterior Art 257 del Código Penal y actual Art.278 Código Orgánico Integral Penal; pero desde una óptica que enfoca la materialidad de la función que ejercen, se identifican como delitos de infracción de un deber, dado que la imputación a título de autores radica en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta solo al titular de determinado “status o rol, especial”( Jakobs,1995, p.114).
En el delito de peculado así como en los delitos de los funcionarios particularmente, aunque en forma extensiva a todo delito especial, la infracción de un específico deber jurídico constituye la conducta penalmente relevante, lo decisivo es el deber especial. (Zavala, 2014, P.90).
En la investigación de los delitos, en general para determinar su cometimiento o inocencia, es necesario el conocimiento del Fiscal mediante denuncia, de cuyos resultados se formularán los cargos, impulsando y sustentando la acusación, de haber mérito, en el juicio respectivo, sin perjuicio de la abstinencia del ejercicio público de la acción.
Actualmente el Código Integral Penal establece como requisito de procedibilidad para el inicio de investigación penal, en los casos de los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, un informe previo con indicios de responsabilidad penal, emitido por la Contraloría General del Estado, en el caso de que opere la caducidad de las facultades de la Contraloría General del Estado, no existiría el informe previo de indicios de responsabilidad penal, que la Fiscalía obligatoriamente necesita para su proceder, por lo tanto, delitos imprescriptibles como el peculado o enriquecimiento ilícito, no se podrían investigar por la falta del requerimiento mencionado, propendiendo a la impunidad en este tipo de delitos.
Es importante señalar que, cuando se trate de delitos de peculado en instituciones del Sistema Financiero público y Privado, la Fiscalía General del Estado tiene la
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competencia para iniciar la acción penal por estos delitos, y no requiere de ningún informe adicional, sin perjuicio de ejercer las demás atribuciones que le confiere la ley, esto, de conformidad a la Resolución de la Corte Nacional de Justicia del 10 de noviembre del 2010, publicada en registro oficial No 336 del 08 de diciembre de 2010 y según la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.(Sentencia Corte Constitucional, 2013, p.5)
Sin embargo, hemos de señalar que, para el ejercicio de la acción penal pública de la Fiscalía en los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, existe una Resolución dictada por el pleno de la Corte Nacional de Justicia con fecha 24 de febrero de 2010, publicada en el Registro Oficial 154 de 19 de marzo de 2010 y replicado en el inciso final del Art.581 del Código Orgánico Integral Penal, disposición legal que exige como presupuesto de procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado, cuando el objeto de la infracción sea recursos públicos. Por lo que, a mi criterio en este tipo de delitos, la exigencia del informe previo sobre indicios de responsabilidad penal, emitido por el Órgano de Control viene a constituirse en un obstáculo legal, ya que la acción penal pública de la Fiscalía está limitada, coartada, de brazos cruzados, al no poder realizar el acto investigativo; especialmente el procesal(instrucción fiscal), que por mandato constitucional y legal le es otorgado la titularidad de la acción penal pública constante en los artículos 195 de la Constitución de la república y Art.411 del Código Orgánico Integral Penal.
A mi juicio de valor, este informe debe ser facultativo, que no necesariamente debe ser indispensable para iniciar el ejercicio de la acción penal (etapa de instrucción), este informe previo con indicios de responsabilidad penal puede ser incorporado hasta antes del vencimiento de la etapa de evaluación y preparatoria de juicio; y que luego pueda introducirse en etapa de juicio como puebla documental. De este modo, la Fiscalía pueda cumplir con sus atribuciones y facultades que le fueron otorgados por la Constitución y La Ley, ejecutando diligencias investigativas, recibiendo versiones, realizando peritajes contables con personal especializado del Consejo de la Judicatura, evitar dilaciones innecesarias en el proceso. De esta manera, pueda reducir que las acciones u omisiones punibles en los delitos de peculado cometidos en instituciones públicas o personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos queden en la impunidad y como siempre el único perjudicado sea el Estado y sus habitantes.
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Hemos de indicar, que la Fiscalía General del Estado está facultada para ejercer la acción penal pública, por tanto es el órgano encargado de la investigación de los delitos en general exceptuando los delitos de acción penal privada, el trabajo de fiscalía está dirigido a determinar la responsabilidad o la inocencia, de la persona inculpada. El Fiscal conoce de hechos presuntamente delictivos a través de denuncias, noticias, y otros medios, una vez que cuente con los elementos de convicción podrá formular cargos, impulsando y sustentando la acusación, de haber mérito, en el juicio respectivo, sin perjuicio de la abstinencia del ejercicio público de la acción.
La disposición Constitucional constante en el art. 195 no establece excepción de delito alguno para que fiscalía pueda ejercer sus atribuciones a través de las etapas del proceso penal.
Dentro del ejercicio de la acción penal pública Fiscalía en la investigación pre procesal y procesal el rol de la Fiscalía es, obtener elementos de convicción que le permita acusar a una persona, investigará no solo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad de la persona procesada, sino también los que la eximan, atenúen o extingan. Para este propósito, deberá realizar los actos y diligencias que sean necesarias, siempre respetando al Derecho a la defensa del procesado, caso contrario estaría vulnerando este Derecho fundamental y el principio de objetividad cuyo cumplimiento es obligatorio en el rol del Fiscal.
En esta parte de la investigación; se mantendrán en reserva, sin perjuicio del Derecho de la víctima y de las personas a las cuales se investiga y de sus abogados a tener acceso inmediato, efectivo y suficiente a las investigaciones, cuando lo soliciten. “La duración de la investigación previa, no podrá superar los siguientes plazos, contados desde la fecha de su inicio: En los delitos sancionados con pena privativa de libertad de hasta cinco años durará hasta un año. En los delitos sancionados con pena privativa de libertad de más de cinco años durará hasta dos años; en los casos de desaparición de personas, no se podrá concluir la investigación hasta que la persona aparezca o se cuente con los elementos necesarios para formular una imputación por el delito correspondiente, fecha desde la cual empezarán los plazos de prescripción; si la o el Fiscal considera que el acto no constituye delito o no cuenta con los elementos de convicción suficientes para formular cargos podrá dar por terminada la investigación incluso antes del cumplimiento de estos plazos, mediante el requerimiento de archivo.
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De lo anotado en líneas precedentes se determina que las atribuciones de la Fiscalía es de investigar delitos que lleguen a su conocimiento, ya sea por denuncia o por cualquier medio, en su calidad de titular de la acción penal pública; por tanto la disposición constante en el artículo 581 del Código Orgánico Integral Penal inciso final, más bien constituye un obstáculo, un limitante para la Fiscalía como organismo de investigación, especialmente en la etapa procesal(instrucción) en la cual debe determinar elementos de convicción, de cargo y descargo, permitiendo formular o no una acusación en contra de la persona procesada.
El delito de peculado por lo general son cometidos por altos funcionarios de los órganos, entidades o instituciones públicas los mismos que malversan los fondos públicos favoreciéndose a sí mismos o a terceros. Cabe indicar que este delito está enquistado en las altas esferas políticas, como en los ministerios del estado, secretarías, gerencias y directorios de más alto rango, donde se ha cometido con mayor frecuencia estas infracciones, sin embargo, algunos quedan en la impunidad debido a que Contraloría no da paso, el trámite se estanca allí, es decir, no pasa nada. En otras ocasiones, en cambio, cuando hay más de un servidor público involucrado en la sustracción y perjuicios de fondos públicos, desafortunadamente son procesados los peces pequeños que se dejaron convencer de los peces grandes, y aparecen como directos abusadores, apropiadores en perjuicio del Estado.
El tiempo o los plazos que utiliza Contraloría General del Estado es demasiado extenso y está supeditado a las presiones políticas, esto sucede porque los contralores son colocados por favores políticos o interés de los gobernantes de turno, para que emitan los informes previos a su conveniencia, de nada ha servido que el contralor del Estado sea designado por la Función de Transparencia y Control Ciudadano, puesto que este poder se allana a las disposiciones de quienes influyeron para su designación.
La Contraloría, a través de sus auditores, en el informe deben puntualizar los indicios directos y suficientes del peculador, indicando de cómo se sustrajeron los bienes del Estado, determinando responsabilidad con potestad exclusiva e informar al Fiscal, quien como titular de la acción penal pública, sea quien abra una investigación contra los determinados por el organismo de control y pueda solicitar al juez fecha y hora para procesarlo, pero, no sucede así, ya que su informe emite en forma generalizada, por lo que, Fiscalía tiene que volver a investigar para poder aplicar el ejercicio de la acción penal.
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Es conocido que orquestados por el propio Contralor del Estado entre 2008 y 2017 se han cometido mayor cantidad de malversaciones de fondos en las que está involucrado incluso el vicepresidente de la República, sentenciado por el delito de asociación ilícita, un gerente de Petro Ecuador en la cárcel. Ciertos delitos han sido descubiertos no por informes de Contraloría sino gracias a investigaciones internacionales.
Con los antecedentes expuestos, para la Fiscalía, la exigencia del informe previo, con indicios de responsabilidad penal en los delitos de peculado, constituye una restricción, un limitante, un obstáculo que no garantiza el cumplimiento de la acción penal pública por parte de la Fiscalía. Además, la exigencia del informe previo, no permite que la justicia a través de la Fiscalía sea oportuna, eficaz, eficiente, pronta, objetiva; principios constituciones que se vulneran con la disposición del inciso final artículo 581 del Código Orgánico Integral Penal, interrumpiendo que la entidad cumpla con la actividad investigativa. Por ello, consideramos que es urgente la reforma del artículo en análisis, pues de este modo, se evite que los delitos de peculado queden en la impunidad, infracciones cometidas por servidores públicos y por quienes actúan en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado.
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