NACIONAL:
a) GÓMEZ:
opiación o es posible declarar la existencia de la defraudación”.
A pesar de considerar que el delito consiste en una “apropiación indebida”, el cual se consuma en el momento en que el autor exterioriza el ánimo de hacer suya la cosa (animus rem sibi habendi), GÓMEZ sostiene que la figura examinada “es un delito de omisión”, el cual consiste en no restituir a su debido tiempo o en negarse a restituir “y en los delitos de omisión la tentativa no se concibe”241. Aclara que “sin apr
n
b) SOLER:
Comentando también el momento consumativo de la con el anterior y señala que el hecho se consuma or el perjuicio causado por la acción de no restituir, de manera que su
figura, este autor coincide p
existencia no depende de lo que el sujeto ha hecho en determinado momento, sino de lo que no ha hecho: no entregar, no devolver. Se trata, por lo tanto, de
239 Gimbernat, op. cit. pág. 726. La entrecomillada es parte del párrafo primero del artículo
op. cit. pág. 257. 11 del Código Penal español, el cual establece la cláusula de equivalencia.
240
Gimbernat, ibídem.
241
un delito de omisión, de carácter doloso; pero esa omisión está legalmente apreciada en cuanto ella importa la comisión de un perjuicio242.
c) NÚÑEZ:
NÚÑEZ critica en forma expresa esta posición, aunque en su cita solamente alude a GÓMEZ. A criterio del profesor cordobés, el delito es de comisión por omisión243. Explica que el perjuicio a la propiedad que le corresponde sólo puede ocasionarse mediante la omisión de restituir el bien, impuesta al autor por un título que lo obligaba a entregar o devolver. Ese título es la razón jurídica por la que al autor se le dio la cosa mueble.
La posición de Núñez es, en este punto: a) compartida arcialmente por DONNA -a pesar de ciertas objeciones que no llegan a p
convencer-, y b) criticada por BACIGALUPO.
d) DONNA:
En cuanto a la naturaleza del delito, DONNA entiende que debe analizarse desde la perspectiva de la posición del autor y los deberes a su cargo, “lo que lleva a que se trate de un delito de omisión impropia y de resultado”244. Allí es donde se separa de NÚÑEZ al señalar que “no parece coherente que exista un delito de omisión simple y de peligro abstracto, como arece ser la opinión, si fueran consecuentes, de autores como Soler y
úñez
del autor, basado en un derecho del sujeto pasivo, es el de devolver la cosa
p
N ”. Y agrega que lo primero que debe analizarse es la posición de garantía del sujeto activo, que lo pone como autor especial propio, y luego, ver cuál es su deber. “Partiendo de esta base -señala- es claro que el deber
242 Confr. Sebastián Soler, “Derecho Penal”, T. IV, op. cit. pág. 436, lo resaltado
corresponde al original.
op. cit. pág. 372 y nota 18. .
243Núñez, “Derecho Penal”, 244Donna, op. cit. pág. 372
en el plazo debido, por lo que, si no lo hace, su conducta es un equivalente a la acción, en el sentido que defrauda la confianza, similar a la administración audulenta, y ocasiona un perjuicio. Se trata, en el fondo, de una
ones, y de las ue vuelca en el Tomo 2, donde examina los “tipos penales”, parecería
autor cordobés, según hemos dicho, sostiene que se trata de un delito de
fr
administración fraudulenta de los bienes ajenos, pero de manera omisiva impropia”.
Nuestro preliminar reparo es que en ningún momento SOLER y NÚÑEZ dicen que el analizado sea un delito de peligro abstracto. Cuando el primero analiza la figura en el Tomo 4 de su obra, afirma que se trata de un delito de omisión, de carácter doloso, y que dicha “omisión está legalmente apreciada en cuanto ella importa la comisión de un perjuicio”. En efecto, este autor manifiesta que el hecho se consuma “por el perjuicio causado por la acción de no restituir”245. Está claro que esta categoría de delitos -materiales- no se superponen totalmente, pero están muy próximos a los delitos de daño.
Por lo tanto, no se advierte cuáles elementos permitirían pensar que SOLER sostiene que el analizado sea un delito de omisión y de peligro abstracto. Antes bien, por el contrario, de tales reflexi
q
desprenderse la opinión contraria246.
En cuanto al cuestionamiento que hace a NÚÑEZ, le valen a DONNA similares reparos a los efectuados en los párrafos precedentes. El
245Soler, op. cit. pág. 436.
246Debemos señalar, empero, que no estamos de acuerdo con el recordado jurista cuando,
al tratar los “delitos de comisión, de simple omisión y de comisión por omisión” -pág. 199-, señala que “no pueden ser cometidos omitiendo los delitos que hemos llamado de pura acción (formales)”. En este punto, entendemos que el delito de injuria, de carácter formal, o el saludo a quien tiende la mano en una junta directiva o en según admite en su obra el propio autor comentado, bien puede ser cometido de manera omisiva, por ejemplo negand
“comisión por omisión”. Nuevamente, la explícita postura de NÚÑEZ desautoriza la interpretación realizada por DONNA cuando, glosando a aquel, lo critica por sostener que el analizado es un delito de “omisión simple y de peligro abstracto”247. Por lo demás, frente a su observación, relativa a la supuesta imposibilidad de coexistencia de tal binomio, debe señalarse que arios autores establecen un paralelismo entre los delitos de omisión propia y
l el caso de HIPPEL, MEZGER, JIMÉNEZ E ASÚA, WELZEL, QUINTANO RIPOLLÉS, VERMANDER, citados
tampoco se comparte el punto de vista de ONNA en cuanto sostiene que la omisión del autor, de no devolver la cosa,
colisionar con el principio de estricta legalidad.
e) BACIGALUPO
v
los delitos de peligro abstracto. Ta D
todos por SILVA SÁNCHEZ. El propio profesor español considera que el delito de omisión de socorro es un delito de peligro abstracto. GIMBERNAT ORDEIG señala que las omisiones propias son todas de peligro, ya que, aunque de este derive el menoscabo de un bien jurídico, al omitente propio nunca se le puede hacer responsable por un delito de lesión248.
En otro orden, D
equivalga a una acción defraudadora de la confianza, similar a la administración fraudulenta. La conducta del autor, en realidad, descripta imperativamente en la norma, como ya se ha visto, se agota con la mera omisión. En otras palabras, se agota con la no realización de la acción indicada: restituir, restituir a su debido tiempo249. La pretensión de asociar la omisión propia del inciso 2º del artículo 173, a la acción comisiva del inciso 7º parecería
:
nuestro caso, consiste en al no restituir, el
a conducta ordenada.
247 Cabe señalar que Donna también piensa que se trata de un delito de “comisión por omisión” -págs. 372 y 379-.
248Enrique Gimbernat Ordeig, op. cit. pág. 729.
249 Para Zaffaroni lo nuclear del tipo objetivo en las omisiones es la exteriorización de una
conducta distinta de la ordenada. La conducta ordenada, en
restituir o restituir a su debido tiempo la cosa mueble objeto de la figura;
sujeto activo realiza una conducta que no se dirige al fin ordenado. Desde ya, el agente debe tener la posibilidad física de realizar l
Por su parte, BACIGALUPO expresa que no existen tipos penales de comisión por omisión, sino solamente de omisión pura y simple o de comisión. Por esto, “resulta contradictoria la designación que da Núñez al delito de apropiación indebida del art. 173 inc. 2º del Código Penal. En
fecto, lo que Núñez busca en su interpretación es reducir este tipo a una
Agrega que la nueva redacción introducida por la ley
e
omisión pura, es decir, a su entender la norma que respalda el tipo servía sólo a un mandato de acción”250.
No nos parecen atinadas las críticas dirigidas a NÚÑEZ. Este autor sostiene claramente que el delito de “omisión de restitución defraudatoria” -como llama al delito acuñado en el artículo 173 inciso 2º- es de “comisión por omisión”. No advertimos en ninguna de sus reflexiones que NÚÑEZ intente “reducir” este tipo a una omisión pura, y las herramientas que suministra su glosador no nos resultan suficientes para suscribir su postura251.
Páginas más adelante BACIGALUPO, tomando expresamente en consideración el artículo 173 inciso 2º del Código Penal, en su versión de la ley 17.567, dice que la base sobre la cual la ley equipara acción y omisión es la posición de garante, que se caracteriza por una estrecha relación del sujeto con el bien jurídico.
17.567 puso a la misma altura la “apropiación” y la “no entrega o no restitución” de cosas muebles tenidas en custodia por un título que produzca obligación de entregar o devolver. Y reflexiona “lo cierto es que la sola infracción en sí del deber de cumplir un contrato o una obligación de restituir
250 Enrique Bacigalupo, “Delitos impropios de omisión”, op. cit. pág. 14. 251
No al menos en esta obra. Ya veremos que en otro trabajo el reconocido jurista aporta análisis.
no es suficiente para determinar la infracción de garantía, como lo demuestra el hecho de que la obligación legal de cumplir un contrato no es suficiente para fundar un deber de garantía, es decir, para que una parte sea
criminalmente responsable de que no se producirán lesiones a la otra parte”
-lo destacado es del original-. Y prosigue: “la equiparación actual de una acción y una omisión en la misma ley (como resultado de la reforma introducida por la ley 17.567, agregamos nosotros) permite afirmar que en el caso de la omisión deberán concurrir también los elementos que forman parte del contenido de injusto de la conducta omisiva equiparada
anto deberá concurrir un animus rem sibi
67, debiera ingresar al ámbito del derecho presivo. Merece destacarse que el autor vierte estas reflexiones cuando se
(apropiación) y que por lo t
habendi. Lo que no podrá afirmarse es que se trate de un delito de comisión por omisión, como hizo Núñez con el texto anterior”252.
En primer lugar, no queda del todo claro si para el ex magistrado del Tribunal Supremo español la figura original, sin el aditamento incorporado por la ley 17.5
re
hallaba vigente la reforma introducida por la citada ley, a través de la cual se agregó el verbo “apropiare” a la figura del artículo 173 inciso 2º. En otras palabras, si BACIGALUPO señala que el criterio de equivalencia de acción y omisión, apoyado en la posición de garante, surge del Código Penal en diversas normas donde la misma ley equipara bajo una misma escala penal en un tipo concreto una omisión con una acción, y cita como ejemplos, entre otros, el artículo 173 inciso 2º con la redacción resultante de la ley 17.567, es lícito concluir que sin la inclusión de la conducta comisiva “apropiare”, BACIGALUPO probablemente no hubiera considerado a este delito como de omisión impropia.
Si bien es de lamentar que no hubo ediciones posteriores de su consagrada obra para conocer cuál habría sido su posición en relación a la actual composición del delito, el autor tuvo oportunidad de publicar al año siguiente otro trabajo, titulado “Estafa de seguro y apropiación indebida”, en l que analizó con mayor detenimiento el tipo penal a la luz de la reforma
propiación’, y ‘elemento del tipo’ que configura un delito propio de
on acierto explica a continuación que “en la edida en que el delito se puede consumar por la omisión y en el momento de
ta, e evid te qu
Por otra parte, le asiste razón al autor cuando cuestiona la ategoría que NÚÑEZ asigna al delito, en su versión original, de ser de
e
operada por la ley 17.567253.
Allí expresa, con remisión a la obra de URE, que para los sostenedores de la teoría de la “apropiación”, la no restitución aparece como una forma de exteriorización de la apropiación, o lo que es lo mismo, del “animus rem sibi habendi”. Y es entonces cuando, criticando la fórmula sancionada, agrega “sin duda no resulta del todo libre de objeciones el doble juego atribuido a la falta de entrega, a un tiempo ‘medio de prueba’ de la ‘a
omisión (caso de retención)”. C
m
és s en e en esa hipótesis la falta de entrega, ya no es un medio de prueba sino el elemento decisivo del tipo penal”. Para poner bien en claro su posición BACIGALUPO afirma que “de cualquier manera”, sea como medio de prueba o como elemento del tipo, “la no entrega de la cosa ejercerá en definitiva una función dominante por lo cual, en última instancia, siempre el delito dependerá de una omisión, a pesar de la exigencia del acto ‘positivo’ consumativo anterior”254. Estamos de acuerdo con esta reflexión.
c
“comisión por omisión”. BACIGALUPO señala, sin dar mayor razón de sus dichos, que el profesor cordobés “quiso decir en realidad de omisión
nes Pannedille,
ebida”, op. cit. pág. 39.
253 Enrique Bacigalupo, “Estafa de seguro, apropiación indebida”, Edicio
Buenos Aires, 1971.
254
propia”255. A nuestro criterio, como explicaremos infra, se trata de un delito de omisión propia, pero no hemos podido advertir, a diferencia de BACIGALUPO, para quien sin embargo la esencia del delito consiste en una omisión, que el profesor cordobés buscara “reducir” el tipo a dicha categoría.
f) ZAFFARONI:
Algo similar ocurre con ZAFFARONI, quien escribió su Tratado de Derecho Penal durante la vigencia de la ley 21.338, que había
cual permite inferir que las reflexiones del autor sobre el punto pudieron haber sido vertidas durante la vigencia de la ley 17.567, que como se reimplantado la ley 17.567, es decir, cuando el tipo contemplaba, junto a la conducta omisiva de no restituir o no restituir a su debido tiempo, la conducta comisiva “apropiare”. El autor, al examinar la figura, sostiene que el artículo 173 inciso 2º responde a una estructura omisiva equivalente a una estructura activa, por cuanto “la omisión de entrega o restitución está equiparada a la apropiación”. En otras palabras, que se trata de un delito impropio de omisión256.
ZAFFARONI ratifica así la posición que había suscripto en su “Teoría del delito”, la cual terminó de imprimirse en noviembre de 1973, cinco meses después de haberse sancionado la ley 20.509 -publicada el 28.05.73-, lo
señalara incorporó el verbo “apropiare” al artículo 173 inc. 2º257.
255
Bacigalupo “Estafa…”, op. cit. pág. 42.
256 Zaffaroni, “Tratado”, T. III, op. cit., pág. 458.
257 Eugenio R. Zaffaroni, “Teoría del delito”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1973, pág.
Nuevamente, es razonable concluir que la opinión de este
no pueden dejar de señalarse los serios reparos que ZAFFARONI formula, desde la primera hora, a la
consti cion n su “Derecho
enal” desarrolla sus argumentos, explicando que a pesar de los esfuerzos de
alam artem”259.