PENAL:
Las omisiones pueden diferenciarse entre sí de acuerdo a criterios muy variados. Incluso, hasta se halla en crisis la misma idoneidad de las expresiones “propia e impropia” como pauta de distinción entre las omisiones. JESCHECK propone como más adecuada la clasificación de omisiones simples y cualificadas215. MIR PUIG, por su parte, prefiere
214 Zaffaroni señala que, en estricto lenguaje, desde que se considera que la omisión
impropia es una forma de omisión, es decir, una variable de tipificación de una acción que viola una norma enunciada preceptivamente “y no como se entendía antes, o sea, una variable de la violación a una norma enunciada preceptivamente, resulta claro que corresponde hablar de tipos propios e impropios de omisión o de delitos propios e impropios de omisión, y rechazar por errónea las denominaciones de ‘omisión propia e impropia’, y menor aún, la de ‘comisión por omisión’ o ‘comisión mediante omisión’”. De todas formas, el autor explica que no es necesario erradicar tales denominaciones, aceptando que han pasado a ser “los nombres de la problemática” (Eugenio R. Zaffaroni, Tratado, T. III, op. cit., pág. 459).
llamarlas omisión pura y comisión por omisión216. Se han propuesto soluciones bipartitas217 y tripartitas.
a) Entre las primeras, figura el criterio normológico que stablece el distingo sobre la base de que unas infringen un mandato y otras
contenido materialmente prohibitivo: ello es indefendible”219.
e
una prohibición218. Dice SILVA SÁNCHEZ, cuestionando esta concepción, que si la omisión se ha definido como la no realización de una prestación positiva, está claro que se caracteriza por infringir una norma que, independientemente de su concreta formulación, expresa un contenido prescriptivo de mandato. “Ninguna omisión puede, pues, llegar a infringir una norma de
ARMIN KAUFMANN, en crítica también a esta clasificación, sostiene que entre omisión y resultado no existe relación de causalidad alguna. En cualquier caso, todas las omisiones -tanto las propias como las impropias- infringen normas de mandato y no de prohibición220. De esta misma idea participan, entre nosotros, ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR221.
u “Derecho Penal, Parte General”, 3º edición, PPU, Barcelona, 1990, . 325.
7 Cuestionadas por Silva Sánchez, por no proporcionar una caracterización suficiente de
Esta clasificación, sostenida en El delito propio de
Gimbernat Ordeig, “La distinción entre delitos propios (puros) y delitos impropios de
”, en “El derecho penal del siglo XXI, homenaje al Dr.
Cuyo, Mendoza, 2005, p. 709.
0.
andro Alagia y Alejandro Slokar, “Derecho Penal, parte
2000, pág. 547.
216
Santiago Mir P ig, p
21
las distintas clases de omisiones, op. cit. pág. 400.
218 tre otros por Binding, señala: “
omisión consiste sólo y exclusivamente en la infracción de un mandato y no tiene nunca ‘consecuencias reales’; el impropio infringe sólo y exclusivamente una prohibición, nunca un mandato y tiene siempre, cuando se consuma, consecuencias reales” (Binding “Normen” II, 1, 1914, pág. 551). También adhieren a esta corriente Rodríguez Devesa y Serrano (PG, 1994, pág. 368): “En los delitos de acción en sentido estricto se infringe una ley prohibitiva; los delitos puros de omisión consisten en la infracción de una ley preceptiva que manda hacer algo; en los delitos de comisión por omisión se infringe una ley prohibitiva mediante la infracción de una ley preceptiva”. Ambos citados por Enrique
omisión (o de comisión por omisión)
Manuel Rivacoba y Rivacoba”, Ediciones Jurídicas
219Silva Sánchez, op. cit., pág. 403.
220Citado por Gimbernat Ordeig, op. cit. pág. 71 221 Eugenio R. Zaffaroni, Alej
JESCHECK comparte el mismo criterio. Dice que no resulta viable esta distinción, conforme a la clase de norma violada (norma preceptiva o prohibitiva), pues en los delitos impropios de omisión el garante que omite la acción esperada sólo infringe el mandato de actuar y no simultáneamente la prohibición de la causación del resultado222. Otro tanto ocurre con MIR PUIG, que también rechaza esta diferenciación, por el argumento de que no puede infringirse por un no hacer una norma que
rohíbe actuar223.
ste inconveniente gramatical lguno en subsumir en el término legal “matar” tanto acciones como
Este criterio tampoco advierte la existencia de omisiones p
GIMBERNAT ORDEIG lo explica con suma claridad. Manifiesta que la norma “no matarás” encierra también, en determinados casos, la norma preceptiva “evitarás que otro muera”. Si, como se deriva del sentido literal posible de las palabras, no exi
a
determinadas omisiones, si tanto “mata” el que mediante un disparo causa la muerte de otro, como la madre que no alimenta a su hijo hasta que muere, entonces es evidente que, como la expresión “matar” abarca tanto a acciones como a omisiones, la norma “no matarás” tiene que comprender, necesariamente, tanto la de prohibición que veda la ejecución de comportamientos positivos enderezados al resultado típico “muerte”, como la de mandato que ordena a la madre, por ejemplo, que ejecute acciones de cuidado para impedir que su hijo muera224.
que, infringiendo claramente mandatos, es decir, realizando tipos legales de descripción negativa, no constituyen delitos ‘formales’ o de ‘mera desobediencia’, sino que resulta posible imputarles un resultado. Es, precisamente, el caso del artículo 173 inciso 2º.
222Jescheck, op. cit., pág. 552. 223Mir Puig, op. cit. pág. 325.
b) Otro aspecto diferenciador de naturaleza jurídico- positiva (no material), propuesto por KAUFMANN, sostiene que es decisiva la tipificación legal expresa de la realización omisiva (omisión propia), sin importar si al sujeto se le imputa la producción de un resultado o, por el contrario, su vinculación al marco penal de un tipo comisivo (omisión
propia). Esta clasificación es juzgada por SILVA SÁNCHEZ útil pero
c) Desde un punto de vista diferente -teórico-normativo-
delito comisivo de actividad, ya que, como esta categoría elictiva carecería de resultado externo y la realización del tipo se agotaría en
clara y on sentido. También advierte que en las omisiones propias, no sólo en las impropias, se dan deberes de evitación del resultado226.
im
insuficiente, y hasta incorrecta, si a partir de tal criterio pretende negarse la existencia de diferencias dogmáticas y materiales entre los delitos de omisión225.
distingue entre omisiones propias, como las correspondientes a los delitos activos de mera actividad, y omisiones impropias, como aquellas equivalentes a los delitos de resultado. Según esta postura, la omisión impropia se correspondería con el delito comisivo de resultado, porque, si el hijo fallece, el resultado típico se le imputa a la madre, mientras que la omisión propia sería equivalente al
d
el correspondiente movimiento corporal, de la misma manera el contenido delictivo de la omisión propia se agotaría también en la mera inactividad de no prestar auxilio.
De acuerdo con SILVA SÁNCHEZ, en ningún caso se da una diferencia esencial jurídico-material que permita una distinción
c
225Confr. Silva Sánchez, op. cit. pág. 403. 226Silva Sánchez, op. cit. pág. 410.
GIMBERNAT ORDEIG, por su parte, explica que la distinción entre delitos de resultado y delitos de actividad debe ser rechazada. Todos los delitos tienen como objeto de protección un bien jurídico, por lo que es imposible que sin una modificación en el mundo exterior (sin un resultado) dicho bien pueda ser amenazado (delitos de peligro) o lesionado (delito de lesión).
En realidad, se diferencian porque en unos existe una
e) Entre las propuestas de solución tripartitas, las cuales bi c rio
distancia espacio-temporal entre movimiento corporal y resultado (delito de lesión), y en otros el resultado siempre tiene lugar simultáneamente con la actividad desplegada por el agente (delitos de actividad)227. Contra esta postura se ha sostenido, además, que existen casos de omisión propia en los que se incluye el resultado como elemento de la realización típica228.
d) Un punto de partida distinto procura clasificar las omisiones a partir del círculo de sujetos. Se habla así de “delito de omisión de todo el mundo” y “delito de omisión del garante”229. SILVA SÁNCHEZ tampoco estima satisfactorio este esquema, pues conforme su opinión, al partir de una concepción material autónoma de la noción de garante se “muestra insuficiente y errada como criterio clasificador”230. Ya volveremos sobre esta clasificación.
com nan rite s de diferente signo, cabe mencionar la de SÁNCHEZ TEJERINA, conocida por su teoría integral de la omisión, que abarca la
227 Gimbernat Ordeig, p. cit. pág. 715.
er, Schmitt, Novoa Monreal. El propio Silva Sánchez
s de omisiones expresamente tipificadas en que se dicada”,
228
Silva Sánchez, menciona a Mey indica que “son diversos los caso
produce la imputación de un resultado a la no realización de la acción ex ante in
(op. cit. pág. 410 y 411).
229Silva Sánchez, op. cit. pág. 419. 230
omisión simple, la comisión por omisión y la omisión espiritual o culpa231; la de RODRÍGUEZ MOURULLO, que distingue entre delitos omisivos de mera conducta y de conducta y resultado, en los que la omisión se advierte como ondición negativa no impeditiva del resultado232; y las de WELZEL y
sta segunda istinción son las omisiones propias equivalentes a la comisión o de garante,
iológicas, jurídicopositivas, estructurales. Asumiendo l compromiso, el jurista español propone diversas posibilidades asifi torias:
e cuyo fundamento, en cambio, se alla en la asunción por el sujeto, en razón de circunstancias cualesquiera, de
que pueden
c
JAKOBS, quienes toman como punto de partida el criterio jurídico-positivo de la tipificación legal expresa. La tripartición resulta así, para WELZEL, de la distinción, dentro de las omisiones propias, de unas en las que basta con la no realización de la acción debida y otras que requieren además la producción del resultado no evitado. Para JAKOBS, los términos de e
d
y no equivalentes a la comisión233.
f) De acuerdo con SILVA SÁNCHEZ, ni las clasificaciones bipartitas ni las tripartitas resultan suficientes para proporcionar una caracterización completa de las realizaciones típicas omisivas. Sostiene que a tales efectos deben conjugarse diversas perspectivas: político-criminales, ax
ta
cl ca
*Basadas en consideraciones de política criminal. Una fundada en la solidaridad general y otra d
h
una base funcional específica, es decir, de una posición individual de responsabilidad cualificada, que puede denominarse de garantía.
*Consecuencia directa del enfoque propuesto en el apartado anterior, puede establecerse la existencia de omisiones
1Sánchez Tejerina “Teoría”, pág. 51, citado por Silva Sánchez, op. cit. pág. 422.
”, 11º edic. pág. 202 y Jakobs, “Lehrbuch”, pág. 640, citados ambos z, op. cit. pág. 424.
23
232Rodríguez Mourullo, “La omisión”, pág. 72, citado por Silva Sánchez, op. cit. pág. 423. 233Welzel, “Lehrbuch
ser cometidas por la generalidad de individuos (menos graves), y otras que,
*Mayor precisión puede alcanzarse si a la clasificación
valentes, asentadas en onsideraciones dogmático-estructurales.