5.3 Block Feature Extraction
5.3.1 Multi-Scale Hough Transform
autor sería diferente si el verbo “apropiare” no figurara en la disposición. De hecho, es probable que no lo considerara como delito impropio de omisión258.
Vinculado a lo expuesto,
tu alidad de los delitos impropios de omisión. E
P
la doctrina contemporánea por justificarlos, y de que se hallen legislados en diversos códigos extranjeros, es innegable que dicha postura “viola la exigencia de estricta legalidad”, por cuanto aspira a una legislación penal “sin lagunas, en la que nada pueda escapar al poder punitivo”. Afirma que esta pretendida “etización retrocede varios siglos, confundiendo moral y derecho”, y que de existir una fórmula general de equivalencia en la ley argentina sería inconstitucional, “frente a la general prohibición de la analogía in m p
Que las omisiones impropias no están tipificadas, es un hecho que no se discute; en cambio el Código Penal argentino, como vimos, tipifica expresamente la conducta omisiva de quien no restituye o no restituye a su debido tiempo (artículo 173 inciso 2º).
:
258Debe repararse que en su “Derecho Penal-Parte General”, escrito en 2000 junto con
Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, al ejemplificar sobre casos de delitos impropios de omisión, no incluye el tipificado en el artículo 173 inc. 2º (Confr.. op. cit. pág. 553).
itirían conocer, sin equívocos, su punto de vista en relación con la
“se trata, sin lugar a demasiadas dudas, de una de las más claras violaciones
Tampoco lo hace en su última obra, “Estructura básica del derecho penal”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2009, pág. 129. Por lo demás, sabido es que no hubo reediciones de su Tratado, que nos perm
actual versión del delito, que no incluye el verbo “apropiare”.
259 Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., pág. 552. De igual opinión es Maximiliano Rusconi,
para quien
del principio de legalidad que ha sido observada con pasividad por el penalismo, sobre todo, argentino”, en “Derecho Penal, parte general”, op. cit. pág. 603 y ss. Similares reparos constitucionales observa Esteban Righi “Derecho Penal, Parte General”, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, pág. 369.
Esta teoría puede resumirse de la forma propuesta por ANTOLISEI, para quien la omisión, como comportamiento del sujeto, no es un quid vacui, no es la nada. Quien omite no permanece inerte, sino que hace alguna otra cosa; si no realiza la acción que se esperaba de él, realiza una acción diversa. Esta segunda acción forma un todo unitario con la omisión, constituyendo su aspecto positivo260. En suma, esta teoría, como explica JIMÉNEZ DE ASÚA, termina equiparando la omisión a una acción261.
ZAFFARONI se muestra partidario de la teoría del “aliud agere”262. Sostiene que el tipo omisivo doloso se construye mediante la técnica de prohibir acciones diferentes a la debida. Cualquier otra acción iferente a la debida está prohibida. Y agrega que la acción diferente (aliud
ncia, bien porque el hombre no realiza siempre
d
agere) no se prohíbe en sí misma, sino porque exterioriza la no realización de la acción debida.
KRUG263 y ANTOLISEI, según recuerda URE ya en 1944, critican la teoría del “aliud agere”. La conducta diversa carece de relevancia para el derecho. Lo que el individuo hizo en lugar de lo que debió hacer “es tan indiferente que el juez no debe tomarlo en cuenta”264. En su Manual de Derecho Penal, ANTOLISEI sostiene que además de “abstrusa, la concepción carece de consiste
347 y ss).
262Concretamente en su “Estructura…”, pág. 124, pero ya en su “Derecho Penal”, junto
o no existen omisiones penalmente relevantes sino sólo
igreich Sachsen”, citado por Zaffaroni, op. cit. pág. 1100, con cita de Antolisei, “Il 260 Francesco Antolisei, “Manual de Derecho Penal, parte general”, UTEHA Argentina,
Buenos Aires, 1960, pág. 167. Este autor originalmente había aceptado la doctrina expuesta (aliud agere),
261
Luis Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal”, T. III, op. cit., pág.338. El recordado jurista español apoya resueltamente la teoría de la “acción esperada” (ver págs.
con ALAGIA y SLOKAR, había anticipado su respaldo a la posición -págs. 542 a 545-, señalando que en el plano pretípic
acciones. La omisión es un no hacer algo; es una forma típica de prohibir acciones.
263“Commentar zu dem Strafgesetzbuch für das Kön
Alagia y Slokar, op. cit. pág. 542.
264
Ure, “La omisión en derecho penal”,
otra acción en el momento en que habría debido obrar (puede continuar durmiendo, por ejemplo), bien porque existen muchos deberes que no deben cumplirse en un determinado instante, sino dentro de cierto plazo, durante el cual el sujeto realiza un indefinido número de cosas. En tales casos, ¿cómo se puede individualizar la acción distinta que representaría el aspecto positivo de la omisión?”265.
En procura de cuestionar la teoría, KRUG formula la siguiente observación: si la madre, en vez de alimentar al hijo, teje calcetines, causa de la muerte del niño debe ser el tejido, porque ésta fue la acción cumplida en lugar de alimentar a la criatura266. ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, sin mencionar al autor se hacen cargo de la crítica señalando que “nadie puede decir que la pretendidamente ridiculizada conducta de la madre de teje es in ndo de sed. El tipo apta un marco situacional en el que desvalora lo único que puede
an, no provocará incidencia alguna en configuración del tipo omisivo analizado. No decimos que resultará
que el obligado a restituir haga con la cosa es irrelevante en los términos del
r ofensiva, cuando el niño está a su lado murie c
desvalorarse: una acción”267.
No termina de convencernos la posición de estos últimos autores. De acuerdo con el artículo 173 inciso 2º el agente debe realizar una única conducta positiva: restituir la cosa, o restituirla a su debido tiempo. Lo único que se castiga es, pues, la omisión típica de esa acción, es decir, la omisión de restitución. Lo que haga el agente con la cosa que decidió no devolver, cualquiera sea el destino que quisiera darle, tantos como la propia creatividad y las leyes físicas le permit
la
jurídicamente irrelevante, claro, pues si vende la cosa ajena como propia, o si con ella comete un atentado incurrirá en diversos delitos. En otras palabras, lo
265Antolisei, Manual, op. cit. pág. 167. 266
Confr.. Ure, “La omisión…”, pág. 1100.
eral”, op. cit. 545.
267
artículo 173 inciso 2º; no obstante que pueda cometer otros ilícitos, según los casos. Lo que verdaderamente importa, lo que típicamente importa para tener por perfeccionada la conducta acuñada en el artículo 173 inciso 2º, es lo que el obligado deja de hacer, lo que omite hacer: restituir la cosa.
VI.5. VARIACIONES SOBRE EL TEMA:
a) MORENO, el primer exegeta de nuestro Código Penal, que escribe su célebre obra en 1923, titula “Negativa a restituir” el capítulo donde trata el artículo 173 inciso 2º. Allí explica qué conducta se castigaba en el proyecto Tejedor268. Para TEJEDOR, lo que constituye delito -de acuerdo tario del código de Baviera- “es la apropiación de la cosa con
lta tan claro GONZÁLEZ ROURA al momento de explicar cuál es la onducta incriminada. No obstante publicar su Tratado al año siguiente de ser
mpleado para disponer o “apropiarse” de cosas muebles ajenas. Luego, en con el comen
desprecio del contrato. Es la infidelidad del depositario, mandatario, comodatario u obrero asalariado”. MORENO sencillamente se limita a consignar: “La negativa o la falta de entrega a su debido tiempo es lo que caracteriza la ejecución del delito”269.
b) A pesar de la afirmación en contrario de NÚÑEZ270, no resu
c
sancionado el código, este último autor omite analizar las disquisiciones relativas al nomen iuris. Tampoco se remonta a los antecedentes, ni se pregunta por la eliminación de uno de los verbos que hasta entonces delineaba la figura. Probablemente imbuido por la tradición francesa que acompañaba al delito, el tratadista pone el acento en el abuso de confianza, como medio e
otros párrafos, se refiere a que el delito se comete cuando el agente dispone de
268 Los que se nieguen a restituir la cosa ajena que hubiesen encontrado perdida, o el
y sus antecedentes”, T. V, H. Tommasi, Editor,
cho Penal”, op. cit., pág. 369, nota 10. depósito miserable que se les hubiese confiado.
269
Rodolfo Moreno (h), “El código penal
Buenos Aires, 1923, pág. 203.
la cosa. Empero, estando a los términos de la ley -explica- “el delito se perfecciona por la falta de restitución o negativa a devolver a su debido tiempo”271.
c) MALAGARRIGA explica que la redacción del proyecto de 1906 fue determinada por la jurisprudencia de la Cámara Criminal de la Capital, integrada por uno de los autores del citado proyecto, la que, al aplicar el artículo 203, inciso 6º, del Código de 1886, a cobradores de casas de comercio que “no dieron cuenta” de varias sumas recibidas, empezó a introducir la “no restitución” como característica cierta del delito del inciso 6º.
Asimismo señala: “Creemos muy feliz la solución que da el Código actual a una cuestión que se presentaba obscura mientras se la hacía consistir en una apropiación indebida. Con el hecho de la no restitución se ene el acto externo indudable, la consumación cierta del delito, que
e los tres miembros de la Comisión dactora del código sancionado por ley 17.567, el cual, ya hemos dicho,
ti
haciendo presumir la voluntad de defraudar, simplifica el proceso”272.
d) FONTÁN BALESTRA no asume una posición muy definida en lo que respecta a esta figura, pues tanto durante la vigencia de la ley 17.567 como con el texto actual retomado por ley 23.077, encuadra la conducta del artículo 173 inciso 2º dentro de los “abusos de confianza”, denominándola indistintamente “apropiación o retención indebida”. Si bien aclara que en su primera edición, al igual que SOLER y NÚÑEZ, hubo de criticar la postura de quienes concebían la figura como una “apropiación”, no puede perderse de vista que fue uno d
re
271 Octavio González Roura, “Derecho Penal, parte especial”, T. III, Valerio Abeledo,
editor, Buenos Aires, 1922, pág. 218 y ss.
272Carlos Malagarriga, “Código Penal argentino”, T. II, Librería Cervantes, Buenos Aires,
incluyó el verbo “apropiare” al elenco de conductas punibles273. Explica que los actos de apoderamiento no pertenecen al tipo de este delito; de manera que “puede cometerse con apropiación o sin ella”. En otras palabras, es posible la existencia de retención indebida sin apropiación y viceversa. De este modo, y tratándose de una figura de retención, que se consuma con una omisión, “los actos de apropiación realizados sobre la cosa son considerados por parte de la doctrina como atípicos en sí mismos, puesto que el hecho se configura solamente al no restituir”.
e) SPROVIERO, quien escribe su obra durante la vigencia el texto actual, luego de hacer una reseña de los antecedentes nacionales de
redujera a la negativa n o no se restituyere”275.
d
la figura, se muestra de acuerdo con el proyecto de 1906, en cuanto suprimió el verbo “apropiare”. Concretamente señala que el hecho delictivo debe ser calificado o encasillado como retención indebida, “porque la esencialidad del delito consiste en no restituir a su debido tiempo, pero siempre originando el perjuicio de un tercero, afectado por la actitud del autor”274. Agrega que “fue necesario darle prevalencia al código de 1921 para introducir la necesaria reforma que dio por tierra con todo concepto que no se
a la restitució
Sin embargo, debemos decir que a pesar de defender a ultranza el citado nomen iuris, en distintos pasajes de su obra provoca cierta incertidumbre, pues sus reflexiones se aproximan al concepto de “apropiación”. Como cuando dice que “la consumación se pone en evidencia cuando el agente dispone de la cosa con concertación de plazo y antes de producirse el finiquito del mismo se conduce con una calidad de dueño, de la que no goza; tal actitud acelera la posibilidad de concreción cuando el acto
273 Confr. Carlos Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, 2º edición actualizada por
Guillermo A. C. Ledesma, T. VI, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pág. 119 y ss.; y “Derecho Penal, parte especial”, 16º edición actualizada por Guillermo A. C. Ledesma, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, pág. 520 y ss.
tafas y otras defraudaciones”, op. cit., pág. 274.
274Juan Sproviero, “Delitos de es 275Sproviero, op. cit. pág. 276.
implica disponer, bajo aquel título de dueño, que no es otro que la consecuencia final de una distorsión que se inicia con la invocación falsa o la
ctividad que simula una titularidad de que no goza”276.
consideraciones expuestas, amén de que no parecen decuarse al criterio de delito de omisión impropia que el autor le atribuye en
cual discrepamos. En otras palabras, PROVIERO pareciera requerir algo más que la negativa a restituir; pareciera xigir un “animus domini” que la figura no reclama.
f) BUOMPADRE comparte un criterio similar, y lo hace n los siguientes términos: “al no exigir la ley un acto de apropiación expresamente, aparece como irrazonable la exigencia de un animus a
También cuando señala que el delito tiene lugar “por el hecho de la retención, que equivale a expresar una potestad, detentada por el agente, pero que es falsa y también consecuencia del acto ilícito del autor a través de la voluntaria interversión del título”. O cuando agrega “los condicionamientos a que puede sujetarse la entrega quedan trascendidos al momento de conducirse el agente como si gozara de una titularidad sobre el bien y se apropia, lisa y llanamente, de este último”277.
Las a
otros pasajes de su obra, reclaman un comportamiento activo del imputado, identificable con un concepto o idea de “disposición” que a nuestro criterio no necesariamente debe existir para tener por configurado el delito de omisión fraudulenta de restitución. La actitud del obligado a devolver, que directamente resuelve quedarse con la cosa sin intención de comportarse como dueño o de intervertir el título de su tenencia, de acuerdo con la posición del autor que comentamos, difícilmente encuadre en el tipo omisivo del artículo 173 inciso 2º, criterio con el
S e
e
específico que revele la intención del agente de conducirse como dueño de la
276 Sproviero, op. cit. pág. 280. 277
cosa. Esto es, exigir más de lo que la ley penal exige”278. En otro trabajo el autor sostiene que para que el tipo se perfeccione es “suficiente con la negativa o la demora, no más”. Y agrega, “si el legislador hubiera querido incorporar al tipo subjetivo un elemento especial distinto del dolo (elemento subjetivo del injusto) lo hubiera dicho expresamente, como lo hizo con otras figuras delictivas”279.
El presupuesto material del delito es la tenencia de la cosa en poder del autor. En efecto, cuando el sujeto activo decide incurrir en la onducta omisiva típica analizada en los Capítulos IV y V, ya tiene la cosa en c
su poder. La tiene legítimamente para un cometido determinado: entregarla a un tercero, o restituirla a quien se la dio. Ya sabemos que no lo hace; y esa omisión es, precisamente, la omisión punida por la figura. El presupuesto material del delito, como decimos, es la tenencia de la cosa, que alude a una relación material o de hecho con la cosa.
VII. LAS TEORIAS DE LA OMISIÓN Y EL TIPO PENAL