De acuerdo con la teoría de los delitos de omisión propia, es posible imputar por omisión la realización de tipos concebidos mo de comisió
im
co n, vale decir, omisión que equivalga a comisión activa. Expresado de otra manera, los delitos impropios de omisión deducen su existencia de mandatos contenidos en los tipos de acción, lo que supone la conversión de normas prohibitivas en imperativas280. Sin embargo, la figura analizada no está concebida como delito de comisión. El artículo 173 inciso 2º
278 Jorge Eduardo Buompadre, “Estafas y otras defraudaciones”, Edit. Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2005, pág. 160.
279
Jorge E. Buompadre, “Derecho Penal, parte especial”, Tomo 2, Mave, Buenos Aires, 2000, pág. 156.
280
Confr. Esteban Righi, “Delitos omisivos equivalentes a la comisión activa de un delito”, en Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001/A, pág. 97.
está definido como una omisión; en otras palabras, y conforme a este criterio, se trata de una omisión típica.
En los delitos propios de omisión lo punible es la omisión misma. La norma establece una pena para quien deja de hacer algo determinado, que está mandado en la misma norma. Se trata de una infracción al deber asumido que se constituye en el comportamiento requerido por la norma a la que debe atender el tipo penal. Es precisamente lo que ocurre con el artículo 173 inciso 2º, que establece la punición de un “no hacer determinado”. En suma, la omisión constituye el objeto mismo de la imputación, o dicho de otra forma, el delito se agota con la simple omisión del cumplimiento del mandato. La institución contractual que está en la fuente de la obligación y el incumplimiento de ese deber asumido por el sujeto son los
ue brindan consistencia a la noción de omisión así entendida.
el delito deben oncurrir los restantes elementos del tipo omisivo: la no realización de la
minada, que en el caso de nuestra figura consiste en restituir o no q
Como delito de omisión propia que es, la situación típica generadora del deber de actuar es, sin duda, en el artículo 173 inciso 2º, la asunción previa -formal o informal-, por parte del sujeto activo, de la obligación de devolver o entregar la cosa mueble recibida por título que no transfiere el dominio. Está claro que para que se configure
c
acción mandada y el poder de hecho para evitar la lesión del bien jurídico281.
En las conductas estructuradas como tipos de comisión, la norma prohíbe la realización de una acción positiva o la causación de un resultado. Pero en los tipos omisivos se impone la realización de una conducta deter
restituir a su debido tiempo. Lo que se castiga, pues, es la pasividad, el no
281 Confr. Enrique Bacigalupo, “Lineamientos de la teoría del delito”, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1974, pág. 151. Armin Kaufmann llama a la situación típica, “objeto de actuación”, en “Dogmática de los delitos de omisión”, Marcial Pons, Barcelona, 2006, pág. 114.
hacer, el no restituir, teniendo, claro, la posibilidad de hacerlo282. Dicho de otra forma, la acción objetivamente típica se agota en la inactividad y en el negarse a realizar la conducta debida. En los tipos comisivos hay que actuar para impedir el resultado; en los omisivos no actuando se incurre ya en la
onducta típica.
eda una cción determinada, o sea, que se ordena una omisión; la infracción jurídica
a el delito. En los casos de omisión impropia, la onducta, la acción típica penada, siempre consiste en una situación
ino más bien como hechos próximos, cuando no idénticos, a la comisión, según el enfoque de SILVA SÁNCHEZ284.
c
JESCHECK lo explica con claridad: las normas jurídicas son normas prohibitivas o preceptivas. Mediante la primera se v
a
consiste en la realización de la acción prohibida. Mediante la norma preceptiva se ordena una acción determinada, y se solicita así un hacer positivo; la infracción consiste en la omisión de ese hacer283.
La omisión impropia, en definitiva, termina equiparando una omisión a una acción, pero en el delito examinado lo punido, la conducta prohibida, consiste precisamente en una omisión, de modo que con la mera omisión ya se consum
c
normativa que a pesar de remitir a un “no hacer” resulta equivalente a una comisión lesiva. No es el caso del art. 173 inciso 2º del Código Penal.
Las omisiones impropias no se contemplan como verdaderas omisiones, s
282
“Capacidad de acción”, como lo denomina Armin Kaufmann, “Dogmática… op. cit.,
o: “la omisión impropia se liga a los tipos de comisión, no a los de
pág. 112 y ss.
283 Hans-Heinrich Jescheck, op. cit. pág. 547. También lo explica con claridad Eduardo
Aguirre Obarrio: “Las figuras del Código Penal prohíben hacer ciertas cosas o, menos veces, mandan hacer otras. Si se castiga un hacer, es porque está prohibido hacerlo; cuando se castiga un no hacer, es porque está mandado hacerlo”, en “Los delitos”, op. cit., pág. 81.
284
Jesús M. Silva Sánchez, “El delito de omisión”, op. cit. pág 394. En igual sentido, Enrique Bacigalup
ZAFFARONI, con cita de Schünemann, dice que “en todos los delitos omisivos la norma violada es imperativa, y cualquier intento de extraer una omisión de una norma prohibitiva está condenada al fracaso”285.
Para NAGLER, creador de la teoría de la posición de garante, “la comisión por omisión sólo puede ser aceptada si la inactividad
n el sentido del tipo se prueba que está equiparada con la actividad según la lunt d de ley”
omo dice WELZEL287.
o tal. Conforme con WELZEL, la omisión es una acción no alizada; es decir, se omite una acción posible para el autor. Es, como la
e
vo a la 286.
El autor alemán, para establecer la equivalencia entre pasividad y actividad, requiere que el sujeto tenga jurídicamente a su cargo una tarea de protección. Es decir, se trata de un mandato especializado. En otras palabras, debe existir una estrecha relación del autor con el bien jurídico, c
En los delitos de omisión, el mandato de acción, siempre de acuerdo con NAGLER, se agota en el deber de ejecución de una acción especialmente prescripta. El derecho sólo pena la falta de realización de una acción com
re
acción, una conducta humana dominable por la voluntad de actividad final288.
omisión”, en “Delitos impropios de omisión”, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1970, pág. 95.
285
Zaffaroni, Tratado, T. III, op. cit. pág. 460.
286Nagler, Die Problematik der Begehung durch Unterlassung, “G.S.”, 111, págs. 1 a 51,
citado por Enrique Bacigalupo, “Delitos impropios de omisión”, op. cit., pág. 38, para quien la teoría del jurista alemán, concebida en respuesta a la posición de la escuela de riadas críticas que le fueron formuladas, de haber
onfr. Bacigalupo, op. cit., pág. 45. Kiel, tiene la virtud, a pesar de las va
definido de la manera hoy vigente la problemática de la omisión impropia.
287Welzel, en Lehrbuch, pág. 203, citado por Bacigalupo, “Delitos impropios de omisión”,
op. cit., pág. 100.
A su turno, ARMIN KAUFMANN, enrolado en la teoría finalista que profundiza los estudios de NAGLER, explica que para poder hablar de omisión impropia se requiere que exista un tipo de acción en la ley ue castigue la realización de la lesión de un bien jurídico o su puesta en
e las reflexiones ue realiza en su ya clásica obra, reformula la definición de omisión de v.
prohibidas, mientras otras -igualmente positivas- realizan un tipo justamente
q
peligro. Esto no es lo que ocurre en nuestra figura, porque la ley no castiga una acción, sino una omisión: no restituir o no restituir a su debido tiempo289.
Para RUDOLPHI la esencia de los delitos de comisión consiste en la contradicción de una prohibición mediante la lesión de un deber de omitir; mientras que los delitos impropios de omisión presuponen la acción contraria que contradiga un mandato, es decir, lesiva de un mandato de acción290.
Por su parte, BACIGALUPO, a partir d q
LISZT, de un “no hacer determinado”, por “un hacer que no es el determinado”, con lo cual afirma que el objeto valorado es también una acción. El autor sostiene, pues, que sólo hay acciones ontológicamente positivas -incluyendo la inactividad en estado de vigilia- y que “algunas realizan un tipo penal en la medida que están descriptas en la ley, como
por no ser las descriptas en la ley, como mandadas”291.
289 A. Kaufmann, Unterlassungsdelikie, 284, citado por Bacigalupo, op. cit., pág. 45.
290 Hans-Joachim Rudolphi, Die Gleidistellungsproblematik der unechten Unterlassungs delikte und der gedanke der Ingerenz, 1996, pág. 83, citado por Bacigalupo, op. cit. pág. 49.
291 Bacigalupo, op. cit. pág. 71. Adviértase que los delitos propios de omisión están
determinados totalmente en la ley, como hace notar el mismo autor en “Lineamientos de la teoría del delito” -op. cit. pág. 150-. Si la lesión al mandato de garante es impropia en tanto no está tipificada en la ley, debe repararse que ello no ocurre con el artículo 173 inciso 2º, cuya conducta omisiva, al estar prevista en la norma, cumple con la citada característica de
n “La omisión en derecho penal” -L.L. T. 34, pág. ructuras: a) los delitos propios de omisión. La omisión no es un hecho físico, natural, como lo es la acción positiva. Es, en cambio, un concepto valorativo que deriva del juicio de relación con una norma jurídica que prohíbe u ordena determinada acción, conforme la teoría de “la acción esperada”, recordada por Ure e
Para el mismo autor, mandato y prohibición no pueden asimilarse, ni es lícito afirmar que constituyen sólo un problema de formulación idiomática en el que uno puede libremente trasvasarse en el otro, como opina KELSEN292. En similares términos se expiden ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, en cuanto sostienen que si bien la norma que se deduce del tipo activo está enunciada prohibitivamente, en tanto que la deducida del tipo omisivo lo está imperativamente, esto no significa que puedan trasvasarse libremente, pues cuando una norma enunciada prohibitivamente se transforma n un enunciado imperativo, cobra una amplitud mayor y a veces inusitada
ión de la conducta debida ndicada en el tipo). Sin embargo, tal esquema puede estimarse
rfec men apli
e
que, incuestionablemente, excede su alcance prohibitivo293.
De acuerdo con SILVA SÁNCHEZ, es conveniente desligar los conceptos de comisión y omisión de las formas normativas de prohibición y mandato. Desde una perspectiva meramente formal -señala- puede verse la omisión como la no realizac
(i
pe ta te cable -formalmente- a la comisión. También en ésta puede advertirse la realización de una acción (por ej. disparar) distinta a la expresada en el tipo como adecuada a la protección del bien jurídico (por ej, que el supuesto asesino, en el momento en que está en condiciones de disparar, en lugar de hacerlo se fume un cigarrillo, pasee, etc). Desde esta óptica formal, comisión y omisión aparecerían únicamente como dos técnicas legislativas, dos formas de expresar conductas no deseadas. En los casos de comisión
una que prohíbe las conductas que describe -activa- y b) otra que prohíbe las conductas distintas de las que describe -omisiva-, op. cit. pág. 544.
292Kelsen, Hauptprobleme, pág. 669, citado por Bacigalupo, op. cit., pág. 96. El mismo
n, para quien “no puede existir identificación posible
o Penal, parte general”, op. cit., pág. 542. autor menciona a Armin Kauffman
entre la exigencia de realización de una acción y la prohibición de realización de una acción”, Unterlassungsdelikte, pág. 3.
(prohibiciones) se expresaría qué es lo que no desea; en los casos de omisión (mandatos) se señalaría qué se desea294.
Una concepción similar expone ZAFFARONI, en cuanto
ntre í, onstituye un concepto lógico-formal que debe ser superado por otro de arácter material. Lo decisivo, a su criterio, es el contenido del deber concreto
n la omisión la pretensión incumplida es una retensión de prestación activa de salvaguarda de un bien jurídico; en la
296
eo del tipo enal analizado reside en la omisión ya que no hay injerencia inicial en el postula que comisión y omisión son simplemente dos técnicas diferentes de prohibir conductas humanas. Concretamente señala que la norma que da origen al tipo es siempre prohibitiva, pero puede enunciarse prohibitiva o preceptivamente. El enunciado preceptivo prohíbe realizar cualquier otra acción que no sea la que individualiza el tipo295.
Conforme con SILVA SÁNCHEZ, la vinculación de los conceptos de comisión y omisión a los de mandato y prohibición, en tanto existen normas preceptivas y prohibitivas eventualmente sustituibles e s c
c
individual del sujeto. Así, e p
comisión, una pretensión de respeto de -no injerencia- en las esferas de libertad ajenas .
En síntesis, SILVA SÁNCHEZ define a la omisión penal como la “no realización de la acción típicamente indicada como prestación positiva de salvaguarda de un bien jurídico”297.
Esta aproximación muestra entonces que el núcl p
negocio jurídico, en tanto la cosa fue entregada por el que luego aparecerá
294Silva Sánchez, op. cit. pág. 183.
295
Eugenio Zaffaroni, Tratado, op. cit. pág. 448. También dice el autor: “la omisión es una forma típica de prohibir acciones” -pág. 449-.
296Silva Sánchez, op. cit. pág. 185. 297
como víctima. Lo que sucede es que ese dar lleva en si la obligación de una prestación activa que salvaguarda no sólo el bien facilitado, sino los derechos inherentes a la relación. Es ese incumplimiento del deber lo que determina la sión de la norma de comportamiento. El presupuesto material del injusto
ico, mo
EG ND P
le
típ co se dijera, es la tenencia de la cosa, que alude no sólo a una relación de hecho con ésta, sino que remite a su significación jurídica.
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A ARTE:
LA ESTRUCTURA ANALITICA DEL TIPO DE INJUSTO DESDE SU