Maximum Mean Discrepancy and Its Applications

CASO PRÁCTICO QUE SUSTENTA LA INVESTIGACIÓN

JUICIO: No.- 09281-2016-00475

INSTRUCCIÓN FISCAL: 090101816021667 – 0778 – 2016.

PROCEDENCIA: SALA ESPECIALIZADA PENAL DE LA CORTE

PROVINCIAL DEL GUAYAS

DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS SUJETAS A

FISCALIZACIÓN

REPUBLICA DEL ECUADOR www.funcionjudicial-guayas.gob.ec Juicio No: 09281- 2016-00775 Casilla No: DESPACHO DIARIO Guayaquil, martes 31 de enero del 2017 A: DESPACHO DIARIO Dr./Ab.: En el Juicio Acción Penal Pública No. 09281-2016-00775 que sigue FISCALÍA 14 DE LA UNIDAD DE FLAGRANCIA, AB PETER JÁCOME ARISTEGA en contra de ITURRALDE ROJAS GREGORIO ALEJANDRO, , hay lo siguiente: JUEZ PONENTE: TORRES SOTO MANUEL ULISES, JUEZ CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE GUAYAS. - SALA ESPECIALIZADA PENAL DE LA CORTE PROVINCIAL DE GUAYAS.- Guayaquil, viernes 27 de enero del 2017, las 15h02.- VISTOS. La presente causa subió por apelación a la sentencia dictada por el Juez

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del Unidad Judicial Penal de Garantías Penales con competencia en delitos flagrantes acantonado en Guayaquil, provincia del Guayas, el día 25 de febrero del 2016, las 06h57, en la que ratifica el estado de inocencia del señor Gregorio Alejandro Iturralde Rojas. Por lo que, siendo el estado de esta causa el de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO. En consideración a que mediante la Resolución No. 037-2014, del 28 de febrero del 2014, el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura, en el Art. 12 crea la Sala Especializada Penal integrada por el Dr. Manuel Ulises Torres Soto en calidad de ponente y por subrogación de funciones del señor Ab. Demostenes Demetrio Díaz Ruilova, Ab. María Fabiola Gallardo Ramia y Ab. Beatriz Irene Cruz Amores juezas y jueces provinciales nombrados por el órgano de la Función Judicial; y, por cuanto, los Arts. 16 y 17 de la resolución indicada, suprimen las Salas penales que venían funcionando en esta provincia, determinando que las causas que se estén sustanciando, seguirán siendo conocidas hasta su resolución por los mismos jueces y juezas que integraban las Salas suprimidas; por tanto, la competencia de la Sala, está radicada conforme a lo previsto en el Art. 208, Nral. 1, del Código Orgánico de la Función Judicial, así como por el sorteo electrónico de ley obrante a fojas 19vta. SEGUNDO. 2.1. Respecto de la admisibilidad del recurso, y en atención al Art. 8 Nral. 2 Lral. h) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Art. 76 Nral. 7) Lral. m) de la Constitución de la República y de conformidad con los requisitos de procedimiento conforme los supuestos del Art. 653 Nral. 4 y 654 del Código Orgánico Integral Penal; esta Sala aceptó a trámite el recurso y conoce de la petición del recurrente haciendo efectiva su garantía constitucional y legal recurrir de la resolución ante un juez distinto al anterior. 2.2. Los sujetos procesales no han cuestionado ni la competencia, ni la validez de la sustanciación presente proceso de instancia, analizada la instancia, no se observa la omisión de solemnidad sustancial alguna que pudiera influir en la decisión de esta instancia; ni tampoco se aprecia que en su sustanciación exista violación alguna de las garantías del debido proceso, consagradas en la Constitución de la República, ni en las Leyes Procesales, por lo que, se declara su validez. TERCERO. Previo a resolver el recurso de apelación, se observa lo siguiente: 3.1. Antecedentes. En audiencia de calificación de flagrancia celebrada el 5 de febrero del 2016, por la cual la Fiscalía imputó al ciudadano Gregorio Alejandro Iturralde Rojas, como posible responsable del delito que tipifica y reprime el Lral. b del Nral. 1 del Art. 220 del Código Orgánico Integral Penal. No siendo el delito por el que se instruyó al procesado, ninguno de las infracciones determinadas como contra la eficiente administración pública, ni se trata de delitos contra

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la inviolabilidad de la vida, integridad y libertad personal con resultado de muerte; habiéndose declarado oportunamente la calificación de la flagrancia del delito, del mismo que se aprecia que es de los que su sanción no supera los cinco años de pena privativa de libertad y no se trata de delitos contra la propiedad, en aplicación a la norma prevista en el Art. 640 del Código Orgánico Integral Penal, se dispuso que la presente causa se sustancie mediante el procedimiento directo. La audiencia de juzgamiento directo fue convocada en la misma audiencia de calificación de flagrancia y formulación de cargos para el día 12 de febrero del 2016 y posteriormente suspendida para el día 24 de febrero del 2016, la misma que así se efectuó con la presencia de las partes procesales. La decisión por escrito se notificó el 25 de febrero del 2016, las 06h57, en la que ratifica el estado de inocencia del señor Gregorio Alejandro Iturralde Rojas. 3.2. La decisión oral adoptada por el juez Ab. Ricardo Alberto Ramos Aguilera, fue apelada en la audiencia reinstalada el 24 de febrero del 2016 y concedido el recurso en sentencia escrita de fecha 25 de febrero del 2016, las 06h57. CUARTO. Fundamentación del recurso de apelación. 4.1. De conformidad con el Art. 652 Nral. 3 del Código Orgánico Integral Penal, se procede en primer término a escuchar al fiscal Ab. Peter Jácome Aristega quien en calidad de recurrente y a nombre de la Fiscalía Provincial del Guayas, manifestó: <<… Como antecedente en la unidad de flagrancia se inició causa el 05feb2016 por supuesto delito de tráfico de drogas, se procesa al sentenciado y se convocó a audiencia de juzgamiento conforme a procedimiento directo, el 5 de febrero era viernes era inicio de un feriado del cual recién el 10 de febrero se retomaban las actividades público-privadas, es así que los procesos que se inician en flagrancia son sometidos al conocimiento de los varios jueces que conforman la Unidad de Flagrancia, lo mismo en Fiscalía. Es así que para el día 12 en que se convocó a audiencia, fiscalía ya tenía vencido el plazo para anunciar la prueba la que se debe anunciar hasta antes de tres días. Por lo que bien se aplicaba lo dispuesto en el Art. 617 del COIP pues el fiscal el día 10 conoció de quienes habían actuado en las investigaciones, para que las partes puedan actuar en igualdad. El Juez que conoció de la flagrancia, bien pudo haber convocado a audiencia el día 15 de febrero para que con ello se cumpla el tiempo para celebrar la audiencia de juzgamiento. Por lo que de conformidad a lo señalado en el Art. 652.10 solicita se declare la nulidad y se aplique correctamente el procedimiento directo…>>. 4.2. El defensor público Ab. Juan Carlos Hill Piedra, a nombre del sentenciado, manifestó: <<… A mi representado se le ratifico el estado de inocencia, pues según el considerando Noveno el juez razona ante la inexistencia de prueba el estado de

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inocencia, señalando que la falla, no corresponde al Juez, sino a que administrativamente entre los Fiscales es que no se cruzaron ni hicieron llegar el proceso fiscal. Nótese que el Art. 617 del COIP corresponde al proceso ordinario y no forma parte específica del procedimiento directo. Además que el diseño del Art. 617 del COIP se encuentra redactado mas para salvaguardar la defensa de los procesados, mas no las de la Fiscalía. Art. 640.5 se debe anunciar la prueba con anterioridad...>>. 4.3. La Fiscalía no hizo uso la réplica. 4.4. La defensa del sentenciado tampoco decidió hacer uso de la voz en el cierre de la audiencia. QUINTO. Consideraciones de la Sala. En este estado del proceso, para resolver se procede a examinar todo lo expresado en la audiencia fundamentación del recurso, así como las constancias escritas y más registros digitales que obran en el expediente procesal, en consideración a lo determinado en los Arts. 19 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial, que indican que se tomará en cuenta “lo fijado por las partes y los méritos del proceso, sobre la única base de la Constitución del Estado y los Tratados Internacionales”. 5.1. Al respecto las siguientes normas del Código Orgánico de la Función Judicial, señalan respecto de la competencia lo siguiente: Art. 7. Principios de legalidad, jurisdicción y competencia. La jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Solo podrán ejercer la potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus preceptos, con la intervención directa de fiscales y defensores públicos en el ámbito de sus funciones. Art. 23. Principio de tutela judicial efectiva de los derechos. … Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar que las reclamaciones queden sin decisión sobre lo principal, por el reiterado pronunciamiento de la falta de competencia de las juezas y jueces que previnieron en el conocimiento en la situación permitida por la ley, las juezas y jueces están obligados a dictar fallo sin que les sea permitido excusarse o inhibirse por no corresponderles. Art. 128. Es prohibido a juezas y jueces: … 5. Retardar o denegar injustificadamente el despacho de los asuntos sometidos a su competencia; Art. 156. Competencia es la medida dentro de la cual la potestad jurisdiccional está distribuida entre las diversas cortes, tribunales y juzgados, en razón de las personas, del territorio, de la materia, y de los grados. Art. 160. Modos de prevención. 1. En todas las causas, la prevención se produce por sorteo en aquellos lugares donde haya pluralidad de juzgados, o por la fecha de presentación de la demanda, cuando exista un solo juzgador. Si se comprobase que una demanda ha sido presentada varias veces, con el propósito de beneficiarse de sorteo múltiple, será competente la jueza o el juez al que le haya correspondido el libelo presentado primero, en la oficina de sorteo, constatando fecha y

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hora. Este hecho será considerado como un indicio de mala fe procesal de la parte actora. Si de hecho se presentaren varias demandas con identidad subjetiva, objetiva y de causa, que hubieren sido sorteadas a diversos juzgados, será competente la jueza o el juez a cuyo favor se haya sorteado en primer lugar. Las demás demandas carecerán de valor y establecida la irregularidad, las juezas y jueces restantes dispondrán el archivo y oficiarán a la dirección regional del Consejo de la Judicatura respectiva para que sancione a la abogada o abogado que haya actuado incorrectamente, por constituir inducción al abuso procesal. 2. En las causas de protección de derechos se aplicarán las reglas antes mencionadas, y además se tomarán en cuenta para el sorteo a los tribunales penales. 3. En materia penal, será competente la jueza o el juez del lugar en donde se cometió la infracción; en los demás casos se estará a lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal. Art. 163. Reglas generales para determinar la competencia. Para determinar la competencia de juezas y jueces, se seguirán las siguientes reglas generales, sin perjuicio de lo establecido por la Constitución y la ley, especialmente en lo relativo a la jurisdicción penal: 1. En caso de que la ley determinara que dos o más juzgadores o tribunales son competentes para conocer de un mismo asunto, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento de la causa, so pretexto de haber otra jueza u otro juez o tribunal competente; pero el que haya prevenido en el conocimiento de la causa, excluye a los demás, los cuales dejarán de ser competentes; 2. Fijada la competencia con arreglo a la ley ante la jueza, juez o tribunal competente, no se alterará por causas supervinientes. Sin embargo, las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben comenzar a regir. Las diligencias, términos y actuaciones que ya estuvieren comenzadas, se regirán por la ley que estuvo entonces vigente. La ley posterior mediante disposición expresa podrá alterar la competencia ya fijada. Si se suprime una judicatura, la ley determinará el tribunal o juzgado que deberá continuar con la sustanciación de los procesos que se hallaban en conocimiento de la judicatura suprimida. De no hacerlo, el Consejo de la Judicatura designará jueces temporales para que concluyan con la tramitación de las causas que se hallaban a conocimiento de dicha judicatura; 3. Fijada la competencia de la jueza o del juez de primer nivel con arreglo a la ley, queda por el mismo hecho determinada la competencia de los jueces superiores en grado; y, 4. La jueza o el juez que conoce de la causa principal es también competente para conocer los incidentes suscitados en ella, con arreglo a lo establecido en la ley. Será igualmente competente en caso de proponerse reconvención, de conformidad con lo

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dispuesto en las leyes procesales. En los demás casos, se estará a lo arreglado por los códigos procesales respectivos. A la par el Código Orgánico Integral Penal en el Libro II. Procedimiento. Título IX. Impugnación y recursos. Capitulo primero. Impugnación. Art. 652. Reglas generales. La impugnación se regirá por las siguientes reglas: … 10. Si al momento de resolver un recurso, la o el juzgador observa que existe alguna causa que vicie el procedimiento, estará obligado a declarar, de oficio o a petición de parte, la nulidad del proceso desde el momento en que se produce la nulidad a costa del servidor o parte que lo provoque. Habrá lugar a esta declaratoria de nulidad, únicamente si la causa que la provoca tiene influencia en la decisión del proceso. Para los efectos de este Nral., serán causas que vicien el procedimiento: a) La falta de competencia de la o el juzgador, cuando no pueda subsanarse con la inhibición. Al respecto, la Sala estima que el Ab. Ricardo Alberto Ramos Aguilera, Juez de la Unidad Judicial Penal de Garantías Penales con competencia en delitos flagrantes del cantón Guayaquil, carecía de toda competencia para conocer y resolver sobre los hechos referidos en el acápite 3.1 y 3.2, ello pues en el cuaderno venido en grado a fojas siete se observa el acta de sorteo de fecha 5 de febrero del 2016, las 05h44 en el que se señala que el sorteo recayó en conocimiento del juez: Ab. Galo Enrique Ramos Viteri, proceso que se sustanciaría bajo el Nro. 09281-2016-00775, es decir el conocimiento y resolución de la causa correspondió por sorteo a otro juez y no al señor Ab. Ricardo Alberto Ramos Aguilera sin que exista constancia alguna del porque dicho juzgador actúa en la audiencia. Siendo esta la primera nulidad de fondo. 5.2. Continuando con la segunda nulidad de fondo volvemos a señalar el anotado Art. 652, Nral. 10 Lral. b que señala que es causa que vicia el procedimiento cuando la sentencia no reúna los requisitos establecidos en este Código. Las reglas que guían el procedimiento directo se encuentran contenidas en el Art. 640 del COIP, en ella se establece que la audiencia de juzgamiento se deberá celebrar hasta dentro de los siguientes diez días. Sobre el caso en análisis, el juez a-quo señala que excluye las pruebas por cuanto estas fueron presentadas fuera del plazo establecidas en la ley, al respecto al Sala observa que aquello es una formalidad, pues de conformidad a la Constitución de la República no se puede sacrificar la justicia por formalidad, a mas que no se podría excluir prueba por carencia de formalidades. Así se observa que el juez al intentar motivar la sentencia enuncia el Art. 76.4 de la Constitución de la República pues no correspondiendo al caso en estudio pues hace referencia a la prueba ilícita que ha sido obtenida de forma ilícita violando todo principio procesal y legal, recordando que es en la audiencia de juicio en donde los sujetos

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procesales en base de la prueba actuada ejercen su derecho a la defensa, a la contradicción y a los principios que establece el Art. 454 del COIP. Existiendo de parte del juez a-quo una motivación errónea en el fallo que se revisa, este deviene en ser declarado nulo al tenor de lo que dispone el Art. 652.10 en concordancia con lo que dispone el Art. 76.7.l de la Constitución de la República pues corresponde a toda autoridad resolver motivadamente y al hacerlo, hacerlo correctamente. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda, vemos entonces como el Juez a-quo señala el principio de exclusión de la prueba, y al hacerlo señala como razón única que lo es por haber sido anunciada extemporáneamente, y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia y no se sacrificara por la sola omisión de formalidades. SEXTO. Respecto de la primera nulidad identificada, esta resulta ser insalvable a esta etapa del proceso, pues la segunda parte del Lral. a del Nral. 10 del Art. 652 del COIP señala <<…cuando no pueda subsanarse con la inhibición…>>, y ello en vista de que a esta fecha existe emitida una sentencia, motivo de análisis por la interposición del recurso de apelación. Finalmente respeto de la segunda nulidad identificada por este Tribunal de alzada, es motivo de análisis la sentencia a efecto de verificar el cumplimiento constitucional y legal de los requisitos de la sentencia. Si bien se ha expresado que la motivación debe estar constituida, entre otra, por razones de hecho, formadas éstas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran, para su incumplimiento, debe haber falta absoluta de fundamentos, pues si la motivación existe, aunque sea errónea en la sentencia que se quiere atacar, no hay inmotivación del fallo. Cabe transcribir, doctrina reiterada al respecto, en los términos siguientes: <<Ahora bien, la motivación errónea es un vicio para ser delatado por un recurso por infracción de ley. En efecto, si la motivación existe, aunque ésta sea errónea en la sentencia que se quiere atacar, no puede haber inmotivación del fallo. Al respecto, con relación a la motivación errónea este alto tribunal ha expresado que la misma no es un error in procedendo, sino un error in iudicando. Lo que constituye motivo de nulidad de un fallo es la falta de motivación, porque la existencia de que el fallo contenga los fundamentos en que se apoye es un requisito intrínseco de forma de la sentencia y su omisión es un vicio de actividad del juez que vicia de nulidad el fallo y éste puede ser declarado tal, mediante un recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia por quebrantamiento de forma. En cambio, la motivación errónea es un mal juzgamiento, un error de juicio, que no se refiere a la forma de la sentencia, sino al mérito

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de la causa y que conduce por tanto, a un dispositivo o sentencia injusta o errónea, que sólo puede ser corregida mediante una nueva decisión de alzada, por el efecto devolutivo de la apelación o mediante la casación del fallo, por infracción de ley.” (Sentencia de la Sala de Casación Social del 16 de noviembre del 2000, con ponencia del magistrado Alberto Martini Urdaneta, en el juicio de Banco Latino contra Nicolás Mendoza Guzmán, en el expediente N° 00-154, sentencia N° 478). Se debe de destacar que al momento que se formuló cargos el Juez sustanciador debió haber considerado la época o momento de festividad que el territorio ecuatoriano los días 6, 7 8 y 9 de febrero del 2016 celebraba en feriado nacional de carnaval ordenado según Decreto Presidencial N° 858 firmado el 28 de diciembre del 2015, lo que presuponía al Juez tomar en cuenta las circunstancias de