La carga de la prueba para el tratadista Francesco Carnelutti nos manifiesta: “A medida que se pasa del campo de la prueba libre al de la prueba legal, sacrificando la necesidad de justicia a la de certeza, crecen las probabilidades de desviación entre la realidad del derecho y el resultado del proceso que es desgraciadamente una de las manifestaciones más graves de la humana imperfección del Derecho mismo.” (Carneluti, 2003, pág. 322) Es decir que dentro del proceso penal no pesa sobre el imputado la carga procesal que le imponga probar los hechos con los cuales justifica o exculpa su accionar, ya que sin el perjuicio que tiene de hacerlo para su beneficio la omisión de hacerlo no importa, ninguna presunción en su contra porque, no es relevante para el juez ni para el tribunal el cual tiene el deber de recolectar las pruebas que sean necesarias para el descubrimiento de la verdad, tal es así que tanto el órgano jurisdiccional como el Ministerio Fiscal no buscan la condena sino la realización justa del Derecho Penal sustantivo frente a los hechos reales acontecidos, esto se traduce al principio de investigación integral autónomo también denominado instrucción.
En consecuencia la problemática consiste en hacer recaer la carga de la prueba en el Estado o en el imputado, para dilucidar la veracidad de los hechos dados, estos eventos surgen únicamente en la confesión calificada esto es cuando el sujeto o imputado a más de reconocer su intervención en los hechos, también relata las circunstancias o motivos que justifican el haberlos realizado, por lo tanto esto puede atenuar e incluso excluir su responsabilidad.
Dentro del campo penal la persona acusada de un delito se ampara en la presunción de inocencia principio que está garantizado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos así como en la Constitución de la Republica que manifiesta: “Se presumirá la inocencia de toda persona y será tratada como tal mientras no se declare su responsabilidad
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mediante resolución o sentencia ejecutoriada.” (Constituciòn de la Repùblica del Ecuador, 2008)
Por lo tanto en el campo penal no es necesario que el acusado del delito sea quien tenga que demostrar su inocencia dentro del juicio, ya que por las innumerables garantías establecidas en los distintos cuerpos legales debemos partir desde esta, en este caso será el fiscal quien recabe todas las pruebas pertinentes para sentenciar o absolver al acusado de un ilícito.
La carga de la prueba es un problema que para algunos tratadistas no tiene razón de ser, ya que en materia penal parten del principio de que tanto el fiscal como el juez están en la obligación de proceder por sí, a efectuar u ordenar todas las investigaciones que fueran necesarias para recolectar todos los elementos de convicción para establecer la existencia del delito y la culpabilidad de todos aquellos que hayan intervenido en el ilícito.
La carga de la prueba en el Derecho Procesal Penal se considera como la necesidad que tienen las partes procesales para que dentro del proceso penal, todas las pruebas recabadas justifiquen sus respectivas posiciones para llegar a la verdad histórica, esta necesidad nace de la obligación que tiene el acusador particular o el fiscal dentro de la etapa de la instrucción fiscal en beneficio de sus acusaciones para atribuir a una persona individualizada el cometimiento de un delito.
Para el tratadista Jorge Clariá expresa que la carga de la prueba en materia penal no es aceptable ya que” La prueba de la acusación tampoco es para el ministerio fiscal, en el sentido de que si él no acredita los extremos de la acusación deberá ser necesariamente absuelto el imputado. La falta de actividad probatoria para acreditar los extremos de la acusación debe ser suplida por el tribunal…” (Clarià, 2006, pág. 210)
Con esto nos dice que una cosa es que el fiscal omita la obligación de probar y que esa omisión sea suplida por el tribunal que desarrolla el juicio de culpabilidad, a que el fiscal no tenga la obligación de probar por lo tanto, dentro del campo procesal penal el fiscal está en la obligación de investigar y acumular los elementos de convicción para presentarlas en la etapa de juicio y que el juzgador sancione el accionar antijurídico o a su vez emita su dictamen absolutorio.
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La carga de la prueba debe determinarse en base a los principios ontológico y lógico, en base al principio ontológico, la carga de la prueba se determina en base a la naturaleza de las cosas, ya que se determina los hechos sobre las cualidades generales de las cosas o fenómenos que deben probar lo contrario, como la inocencia de las personas por que estas generalmente no cometen delitos y cuando los cometen debe probarse lo extraordinario de lo ordinario.
Dentro del principio lógico se considera que es más fácil probar las afirmaciones positivas que las negativas, ya que quien hace una afirmación positiva tiene que probar lo contrario ante quien hace una afirmación negativa, esto implica que la carga de la prueba no le corresponde a quien afirma un hecho sino a quien se encuentra en mejor capacidad de probarlo.