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422 DEL CPP 2004 NO LESIONA EL DERECHO DE DEFENSA

Antes de la realización de la Audiencia de Apelación, el encausado Ávalos Zárate ofreció como medio de prueba la testimonial de Maximina Lizárraga Ortiz, señalando las preguntas a las que iba a responder y que tenían como finalidad exclusiva corroborar su tesis exculpatoria [tesis que consistía en que los hechos son producto de un chantaje y no una extorsión, pues amenazó a la agraviada con divulgar que tenía un amante, hecho por el cual le solicitó una determinada cantidad de dinero, tanto más si no existe ninguna grabación de los supuestos audios extorsivos, pese a que la imputación radica en que la policía intervino al oír las llamadas que habría realizado a la agraviada]; pues la testigo es pariente de la agraviada.

El Tribunal Superior declaró inadmisible el medio probatorio ofrecido, señalando que el ofrecimiento no se encontraba en ninguno de los supuestos de excepción regulados en el numeral dos del artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal, es decir, no se acreditó el desconocimiento del medio probatorio para ofrecerlo en primera instancia, no fueron indebidamente denegados en primera instancia o pese a ser admitidos no fueron actuados por causas no imputables al encausado.

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N° 56-2010-LA LIBERTAD SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, veintiocho de febrero de dos mil once

VISTOS; en audiencia pública, el recurso de casación por inobservancia de la garantía de la defensa

sesenta y nueve [del cuadernillo formado en esta Suprema Instancia], del diecinueve de octubre de dos mil nueve, que confi rmó la de primera instancia de fojas dieciséis, del veintidós de abril de dos mil nueve, en el extremo que lo condenó como autor del delito de extorsión en agravio de María Lizarraga Ortiz a doce años de pena privativa de libertad y fi jó en mil nuevos soles monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada.

FUNDAMENTOS DE HECHO

I. Del itinerario del incidente en primera instancia

PRIMERO: Los hechos imputados. El dieciocho de julio de dos mil ocho, a las diez horas con cuaren-

ta y cinco minutos, se coordinó un operativo policial con el fi n de capturar a las personas que estaban extorsionando a la agraviada María Lizárraga Ortiz y se elaboró el Acta Preparatoria de dinero por la suma de ochocientos nuevos soles registrándose los números de serie, dinero que se entregaría a cambio de no atentar contra su integridad física y la de su familia: planifi cado el operativo para las once horas con treinta minutos personal policial haciéndose pasar por la parte agraviada y por un conductor de servicio de taxi, se desplazaron hasta la avenida Pumacahua del distrito El Porvenir a la altura del Colegio José Carlos Mariátegui - Trujillo, tal como lo indicó el extorsionador por teléfono, debiendo entregar el dinero a una persona de sexo masculino vestido con polo verde y pantalón negro a la altura de Sencico; es así que una policía femenina haciéndose pasar por la agraviada, momentos en que se acercó un hombre al vehículo, le preguntó a este si era la persona que iba a recibir el dinero, respondiendo este que sí, por lo que le entregó el sobre conteniendo el dinero, luego, el conductor del taxi bajó y al notar esa actitud el encausado Carlos Ornar Hilario Loyaga [quien recibió el dinero] emprendió la fuga y se inició la persecución y posterior detención, hallándose en el bolsillo de su pantalón el sobre con el dinero marcado; mientras que otra parte del personal policial intervenía a escasos metros al encausado Juan Elkin Ávalos Zárate con actitud sospe- chosa, quien al ver la intervención se dio a la fuga pretendiendo lanzar su celular hacia el techo, cayendo este al suelo, siendo intervenido y conducido a la ofi cina de Secuestros de la Divincri.

SEGUNDO: La Jueza de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de La Libertad llevó

a cabo la audiencia preliminar; de control de acusación y dictó auto de enjuiciamiento contra Juan Elkin Ávalos Zárate y Carlos Omar Hilario Loyaga, acusados como autor y cómplice primario, respectivamente, por la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa del Distrito v Fiscal de Trujillo, de la comisión del delito de extorsión en agravio de María Lizárraga Ortíz [audiencia del veinticuatro de marzo de dos mil nueve, fojas uno del cuaderno de debates], admitiéndose las pruebas de la fi scalía y de la defensa de los procesados. Posteriormente, el Juzgado Penal Colegiado del Distrito Judicial,de La Libertad mediante resolución de fojas seis, del veintiséis de marzo de dos mil nueve, dictó auto de citación ajuicio y emplazó a las partes para que concurran al juicio oral, ordenando formar el cuaderno de debates y el expediente judicial. E1 quince de abril de dos mil nueve se inició el juicio oral (como consta a tojas nueve del acta de registro), con la continuidad de la actividad probatoria en las sesiones como consta a partir de fojas trece y quince, audiencia que fue suspendida para efectos de la expedición y lectura de sentencia.

TERCERO: El Juzgado Colegiado mediante sentencia de fojas dieciséis, del veintidós de abril de dos

mil nueve, condenó a Juan Elkin Ávalos Zárate como autor del delito de extorsión en agravio de María Lizárraga Ortiz a doce años de pena privativa de libertad y lijó en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada: asimismo, absolvió a Carlos Omar Hilario Loyaga de la acusación fi scal formulada en su contra por el delito de extorsión en agravio de María Lizárraga Ortiz.

CUARTO: Leída la sentencia, tanto la señora Fiscal Provincial como la defensa del encausado Ávalos

Zárate interpusieron recurso de apelación (conforme se aprecia del acta de lectura de sentencia de fojas veintiséis), Otorgándoseles el plazo de ley que corresponde y, cumplidos los mismos [a fojas veintisiete y treinta y uno] se concedieron ambos recursos mediante auto de fojas treinta y cuatro, del treinta de abril de dos mil nueve.

II. Del trámite recursal en segunda instancia

QUINTO: La Primera Sala Penal de Apelaciones mediante resolución de fojas, cuarenta y siete [del

cuaderno formado en esta Sala Suprema], del treinta y U110 de agosto de dos mil nueve –después haberse corrido traslado a las partes– admitió ambos recursos impugnatorios y concedió un plazo de cinco días a las partes impugnantes para que ofrezcan sus medios probatorios.

Por escrito de fojas treinta y siete, el encausado Ávalos Zárate ofreció como medio probatorio la tes- timonial de Maximina Lizárraga Ortiz, señalando las preguntas que se le formularían: 1. qué grado de amistad o familiaridad tiene con la agraviada; 2. si la agraviada es familia cercana del encausado Ávalos Zárate; 3. si la agraviada concurría o ha concurrido en alguna oportunidad al domicilio del encausado Avalos Zárate; 4. si en alguna oportunidad ha tenido conocimiento que la agraviada ha tenido un amante: 5. cómo es el carácter de la agraviada y si tiene problemas con sus familiares; agrega que el ofrecimiento de la referida testimonial no fue propuesta en el Juicio Oral y es la primera vez que la ofrece, toda vez que se emitió una sentencia condenatoria.

La Sala Penal de Apelaciones resolvió el ofrecimiento realizado por el encausado Ávalos Zárate de- clarando inadmisible la testimonial de Maximina Lizárraga Ortiz, porque no cumplió con especifi car y fundamentar en cuál de los supuestos de excepción de la admisión de los medios probatorios en segunda instancia [numeral dos del artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal] se encuadra el ofrecimiento de la referida testimonial.

SEXTO: El Tribunal Superior mediante resolución de fojas cincuenta y cinco del cuadernillo formado

en esta Suprema Instancia), del uno de octubre de dos mil nueve, señaló fecha y hora para la realización de la audiencia de apelación de sentencia que se llevará a cabo en la Sala de Audiencias de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, resolución que fue notifi cada a todas las partes procesales, es decir, a los encausados Hilario Loyaga y Ávalos Zárate, Fiscal Superior y la agraviada; sin embargo, según el acta de la audiencia de apelación de fojas sesenta y tres, del catorce de octubre, dicha audiencia se realizó en la Sala de Audiencias adjunta al Establecimiento Penitenciario El Milagro, pues el encausado Ávalos Zárate tenía la condición de condenado y estaba recluido en dicho Establecimiento Penitenciario.

El Tribunal Superior, sin la concurrencia del encausado absuelto Hilario Loyaga y la agraviada María Lizárraga Ortiz, porque no fueron celados al Establecimiento Penitenciario, emitió sentencia de vista de fojas sesenta y nueve, del diecinueve de octubre de dos mil nueve, confi rmando la sentencia de primera instancia en el extremo que condenó a Juan Elkin Ávalos Zárate como autor del delito de extorsión en agravio de María Lizárraga Ortiz a doce años de pena privativa de la libertad y fi jó en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada.

III. Del trámite del recurso de casación del imputado

SÉTIMO: Que realizada la lectura de sentencia [acta de fojas cuarenta y ocho, del diecinueve de octubre

de dos mil nueve] el abogado defensor del encausado Ávalos Zárate interpuso recurso de casación [fojas cuarenta y nueve], el mismo que fue declarado inadmisible mediante resolución de fojas cincuenta y cinco, del dos de noviembre de dos mil nueve, por lo que interpuso recurso de queja y mediante resolución de fojas sesenta y nueve se ordenó formar el respectivo cuaderno y remitirlo a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Este Supremo Tribunal mediante Ejecutoria de fojas setenta y tres declaró fundado el recurso de queja interpuesto por la defensa del encausado Ávalos Zárate y dispuso que el Tribunal Superior conceda el recurso de casación.

OCTAVO: Mediante resolución de fojas setenta y siete se concedió el recurso de casación y sin argumen-

tos adicionales se elevaron los autos. Cumplido el respectivo trámite de traslado, este Supremo Tribunal mediante auto de califi cación de fojas dieciséis, del veintiocho de octubre de dos mil diez [del cuaderno formado en esta instancia], declaró bien concedido el citado recurso por la causal de inobservancia de

garantía de la defensa procesal prevista en el inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del Có- digo Procesal Penal.

NOVENO: Instruido el expediente en Secretaría, se señaló lecha para la realización de la audiencia de

casación; que habiéndose instalado la misma, realizados los pasos correspondientes, deliberada la causa y votada el día veintiocho de febrero del presente año, esta Suprema Sala Penal cumple con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública con las partes que asistan se realizará el diez de marzo del año en curso, a las ocho con treinta de la mañana.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

DÉCIMO: Esta Sala Penal Casatoria, mediante auto de califi cación de casación de fojas dieciséis,

del veintiocho de octubre de dos mil diez, declaró bien concedido el recurso de casación por la causal contenida en el numeral uno del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, es decir, inobservancia de la garantía de la defensa procesal, fi jando el ámbito de pronunciamiento en que (i) el Tribunal Superior habría desestimado indebidamente el ofrecimiento del testigo de parte realizado por el encausado Ávalos Zárate, pese a que fue ofrecido en el plazo legalmente correspondiente: y (ii) se habría privado a la defensa técnica del referido encausado de interrogar a la agraviada Lizárraga Ortiz y a su coacusado Hilario Loyaga porque no fueron citados debidamente para concurrir a la Sala de Audiencias del Establecimiento Penitenciario de Trujillo, pues fueron citados erróneamente a la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

DÉCIMO PRIMERO: La inobservancia de la garantía de la defensa procesal denunciada por la defensa

del encausado Ávalos Zárate están referidas a las presuntas vulneraciones a su derecho a probar ante el Colegiado Superior. Así, el ofrecimiento de un testigo, cumpliendo los presupuestos y formalidades, tiene el objetivo de acreditar la tesis exculpatoria de la defensa, desbaratar la teoría del caso del fi scal o acreditar o desvirtuar alguna circunstancia de la comisión del delito. En la medida en que el rechazo del testigo ofrecido sea arbitrario o ilegal, dicha decisión lesiona el derecho a la prueba, pues el ordenamiento procesal está confi gurado de tal manera quela defensa tenga la oportunidad de probar su teoría del caso o desvirtuar la tesis exculpatoria.

El ofrecimiento y admisión de los medios probatorios está relacionado con el derecho a la libertad probatoria, pues cualquier medio probatorio ofrecido oportunamente mientras sea idóneo, pertinente y conducente para sustentar una circunstancia debe ser admitido por el Juzgador; sin embargo, estas reglas generales de admisión de los medios probatorios no rigen para la admisión de los medios proba- torios en segunda instancia, así lo señala el numeral dos del artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal, el cual señala que “solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) Los que no

se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él”.

DÉCIMO SEGUNDO: Antes de la realización de la Audiencia de Apelación, el encausado Ávalos

Zárate ofreció como medio de prueba la testimonial de Maximina Lizárraga Ortiz, señalado las preguntas a las que iba a responder y que tenían como fi nalidad exclusiva corroborar su tesis exculpatoria [tesis que consistía en que los hechos son como producto de un chantaje y no una extorsión, pues amenazó a la agraviada con divulgar que tenía un amante, hecho por el cual le solicitó una determinada cantidad de dinero, tanto más si no existe ninguna grabación de los supuestos audios extorsivos, pese a que la imputación radica en que la policía intervino al oír las llamadas que habría realizado a la agraviada]; pues la testigo es pariente de la agraviada.

El Tribunal Superior declaró inadmisible el medio probatorio ofrecido, señalando que el ofrecimiento no se encontraba en ninguno de los supuestos de excepción regulados en el numeral dos del artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal, es decir, no se acreditó el desconocimiento del medio probatorio para ofrecerlo en primera instancia, no fueron indebidamente denegados en primera instancia o pese a ser admitidos no fueron actuados por causas no imputables al encausado.

En este contexto, corresponde decidir si lo resuelto por el Tribunal Superior resulta acorde a derecho. Del escrito de fojas treinta y siete de ofrecimiento de la testimonial de Maximina Lizárraga Ortiz presentado por el encausado Ávalos Zárate no se advierte fundamentación alguna para encuadrar el ofrecimiento de prueba [en segunda instancia] en ninguno de los supuestos que habilita el ordenamiento procesal, esto es, que recién se tuvo conocimiento de su existencia, que haya sido indebidamente denegado en primera instancia o haya sido admitido y no actuado por causa no imputable a su persona; por lo que este extremo no vulnera la garantía de defensa procesal.

DÉCIMO TERCERO: El Tribunal Superior señaló fecha y hora para la realización de la audiencia de

apelación, señalando que dicho acto procesal se llevará a cabo en la Sala de Audiencia de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, acto procesal al que deben concurrir obligatoriamente las partes impugnantes: el representante del Ministerio Público y el encausado Ávalos Zarate. Sin embargo, la Audiencia de Apelación se realizó en la Sala de Audiencias adjunta al Estable- cimiento Penitenciario El Milagro, motivo por el cual su coencausado Hilario Loyaga y la agraviada María Lizárraga Ortiz no pudieron concurrir.

Siendo así, corresponde decidir si la inconcurrencia del encausado Hilario Loyaga y la agraviada María Lizárraga Ortiz a la Audiencia de Apelación por indebida notifi cación vulnera o no la garantía de la defensa procesal, pues según el encausado Ávalos Zárate se privó a su defensa técnica de la oportunidad de interrogar a la agraviada y a su coencausado.

En la medida en que las declaraciones del coencausado y agraviada no hayan sido ofrecidos como me- dios probatorios a ser actuadas en la Audiencia de Apelaciones su inconcurrencia no vulnera la garantía de la defensa procesal, pues la indebida notifi cación afecta a los destinatarios, pero no al recurrente. Además, según la resolución de fojas cincuenta y cinco [del cuadernillo formado en esta Suprema instancia] que señala día y hora de la audiencia de apelación establece la obligatoria concurrencia del representante del Ministerio Público y del encausado Ávalos Zárate, pero no de las demás partes procesales; por lo que este agravio tampoco es de recibo.

DECISIÓN

Por estos fundamentos:

I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación por inobservancia de la garantía de la defensa

procesal interpuesto por el encausado Juan Elkin Ávalos Zárate contra la sentencia de vista de fojas sesenta y nueve [del cuadernillo formado en esta Suprema Instancia], del diecinueve de octubre de dos mil nueve, que confi rmó la de primera instancia de fojas dieciséis, del veintidós de abril de dos mil nueve, en el extremo que lo condenó como autor del delito de extorsión en agravio de María Lizárraga Ortiz a doce años de pena privativa de libertad y fi jó en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada.

II. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por Secretaría de

esta Suprema Sala Penal, el diez de marzo de dos mil once, a las ocho con treinta minutos de la mañana; y acto seguido, se notifi que a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.

III. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de

origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.

SS. RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / CALDERÓN CASTILLO / SANTA MARÍA MORILLO / MONTES MINAYA

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SE INFRINGE LA TUTELA JUDICIAL CUANDO EL AUTO DE VISTA NO SE PRO-