Propagation Characteristics

11. Según se desprende de la acusación fi scal, se narra que fl uye del informe policial número sesenta

y dos del dos mil ocho, procedente del Ministerio de la Mujer con ofi cio número diez del dos mil ocho-SEN, de 31 de marzo del año 2008, da a conocer la comisión del delito contra la libertad sexual, en agravio de la menor de iniciales L.F.V.R., hecho denunciado por su madre la señora Isabel Vera Flores, quien manifi esta que el delito fue cometido por el acusado Hilario Flores Otiniano el día veintinueve de Marzo del año dos mil ocho, a horas 5.00 p.m aproximadamente, en circunstancias en que se dirigía al Hospital Leoncio Prado en compañía de la menor agraviada L.F.R.V. y que al pasar por la Plaza de Armas de esa ciudad, el denunciado sin que ella se diera cuenta, sustrajo y llevó a su hija, siendo que después por referencias de la gente que vive por el “Puente Grande”, le dijeron que su exesposo estaba con su menor hija, pero a pesar de buscarla no la encontró; apareciendo la menor a las cinco de la tarde en la Comisaría de Huamachuco, donde le hicieron entrega de su hija y que cuando le preguntó donde había estado, ella contestó que con su padrastro, pero al llevarla a la casa le preguntó nuevamente y la menor respondió que el imputado Hilario Flores Otiniano le había violado sexualmente por las gradas que bajan el “Puente Grande”, no estando segura de lo que le había contado, después de tres días fue a denunciar al Ministerio de la Mujer, indicando que el procesado trataba a la agraviada como a su hija, pero cuando la madre no estaba, la golpeaba y trataba mal al igual que a sus demás hijos; que, siempre que llegaba a la casa quería quedarse, para estar con ella, pero no lo dejaba, manifi esta que si ha tenido relaciones contranatura con el mencio- nado acusado pero a la fuerza; asimismo sostiene que al acusado lo conocen como “el chavo del ocho”, agregando en su declaración ampliatoria, de fecha 9 de junio de 2008, que se enteró que el día veintinueve de marzo del año dos mil ocho alas cinco de la tarde, al momento que su niña, la menor agraviada de iniciales L.F.V.R. se fue a orinar, le tocó sus partes íntimas porque le dolía su vagina y ano y vio que estaban hinchados, por lo que le pidió que le cuente qué le había pasado a lo que la menor respondió que había sido abusada por “el chavo” y le dijo que una de las veces se produjo por las gradas que bajan el “Puente Grande” donde le dijo “vamos cachando” y otra de las veces ha sido en su casa, no indicando las fechas, en razón a que la agraviada por su minoría de edad, no sabe con certeza, siendo que el ocho de marzo del dos mil ocho se ha llevado a su hija a la casa de su madre Viviana Otiniano Mallqui, por lo que procedió a buscarla en el colegio, en la Plaza de Armas y en el mercado, e incluso en la noche fue a buscarla a la casa del procesado Hilario Flores Otiniano, donde la madre de este le negó a su hija, diciéndole que solo estaba con su hijo Luis Fernando de cuatro años de edad, el cual por ser hijo de Hilario lo dejó, siguió buscándola por los alrededores y fue a la casa de su hija Bernandina Asto Vera, quedándose en su casa con su bebita de nueve meses, y que al salir al otro día a buscarla, la encontró a las 7.00 a.m. al frente de la Benefi cencia, con su suegra Viviana Otiniano Mallqui, sus hijos Luis, Fernando y Lucinda Fabiola, circunstancia que provocó que les reclame por qué habían negado a su hija y la habían hecho quedar, ante lo cual le entregaron a sus dos hijos para luego retirarse a su casa.

12. Que, en el juicio de primera instancia luego de la actuación y valoración probatoria correspondiente,

el juzgado colegiado ha establecido que los hechos imputados se subsumen en la hipótesis jurídica del delito de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales L.F.V.R. y ha determinado la responsabilidad del acusado, y siendo que el imputado ha cuestionado dicha sentencia interponiendo recurso de apelación, corresponde a la Sala efectuar el reexamen correspondiente para determinar si el juzgado colegiado ha efectuado una debida valoración de la prueba incorporada a juicio, para que en mérito a ello haya emitido la sentencia condenatoria, es decir hayan sustentado de manera motivada la condena impuesta al recurrente, o si por el contrario las pruebas incorporadas al debate contradictorio, resultan insufi cientes para acreditar dicha responsabilidad.

13. Que, iniciado el debate contradictorio en el juicio de apelación, la parte recurrente fundamenta

su pretensión y formula sus alegatos a fi n de generar certeza en el juzgador, es en ese sentido que postula la nulidad de la sentencia venida en grado, sustentando que durante el trámite del presente proceso penal en la etapa de investigación preparatoria y juicio oral el procesado no ha sido debi- damente asesorado, pues , si bien el acusado ha contado con una defensa técnica(17)_{; refi ere que, al}

recurrir a la revisión del expediente y la carpeta fi scal, se evidencia que la mencionada defensa, no ha desplegado la función de aportar el material probatorio en la etapa correspondiente, es decir, la

etapa intermedia(18)_{, como son las declaraciones testimoniales de la señora Genara Prado de}

Cotrina, quien al brindar su manifestación, refi rió que fue quien encontró a la agraviada el día de

los hechos, 29 de marzo del 2008, a inmediaciones de su casa, manifestando que cuando encontró a la niña, esta se encontraba llorando porque se habría extraviado, y que durante el trayecto a la comisaría de Huamachuco, la niña en ningún momento, le manifestó haber sido víctima de violencia sexual, asimismo ha manifestado que la niña le solicitó que le prestara un baño y no vio que sangrara o algo similar; asimismo existe otra testimonial quien aparece con identidad protegida, con el

código Huamachuco 2, quien manifestó en su declaración que la niña no habría sido violada por el

acusado, sino que la denuncia fue motivada por otros intereses, en el sentido de que la señora madre de la menor, exconviviente del procesado, tendría un resentimiento contra el recurrente; también se prestó a nivel de investigación preparatoria las testimoniales de personas que se encontraban el día de los hechos trabajando con el sentenciado como son las testimoniales de Santos Pedro Rodrí-

guez Asunción y Santiago Toledo Calderón, quienes han manifestado que el día de los hechos,

29 de marzo del año 2008, se encontraban trabajando con el acusado en labores agrícolas y fue en ese momento que llegó la madre de la menor agraviada, señora Isabel Vera, para reclamarle que le entregue a su hija, por lo que ella lo agredió, pero como no la tenía no pudo atender a su solicitud por cuanto el procesado no conocía donde estaba la niña, estas declaraciones no fueron ofrecidas por la defensa técnica, en la etapa de control de acusación y por ello no fueron admitidas en juicio oral, solo se llevo a cabo con las pruebas de cargo ofrecidos por el representante del Ministerio Público. También existe en la carpeta fi scal, el acta de entrega de menor, prueba que no ha sido ofrecida, con la cual se deja constancia que la niña está en perfecto estado físico como emocional,

(17) La defensa técnica hace referencia al derecho que tiene el sindicado de escoger o designar a su propio defensor, o en su defecto a ser representado por uno de ofi cio provisto por el mismo Estado y denominado “defensor de ofi cio”, con lo cual se garantiza que el inculpado esté representado por una persona con un nivel básico de formación jurídica, pues su ausencia generaría nulidad sin posibilidad de ser saneada por vulneración al derecho de defensa. Sentencia T-610/01.

(18) SAN MARTÍN CASTRO, la denomina etapa intermedia y refi ere que “esta etapa, apunta Tomé García, se denomina intermedia porque se sitúa entre las dos etapas que la ley rituaria distingue en el proceso ordinario: etapa de investigación o preliminar y etapa de juicio oral o audiencia. Tal denominación es más descriptiva que conceptual, pues hace referencia una etapa procesal que se sitúa luego de la instrucción y hasta antes del procedimiento principal”.

La etapa intermedia, al decir de ALBERTO BINDER, sirve “(…) para determinar si es posible someter a una persona determinada –en este caso el inculpado– a un juicio. En otras palabras tiene por objeto saber si el tribunal ordinario debe abrir el juicio oral y, por ende debe llevar el asunto al tribunal cognitivo; y, responde a una fi nalidad de economía procesal, de despachar rápidamente, en sentido negativo sin juicio oral asuntos que no merecen un debate, y de ahorrar al inculpado molestias inútiles”. DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa. Lima-Perú. Junio 2007. p. 680.

cuando se realizó la entrega a su madre, es decir que la menor en ningún momento refi rió que haya sido violentada sexualmente, tampoco fue ofrecido en la etapa de control de acusación, por lo que no fue merituada en juicio oral; también se ofreció, pero no llegaron a declarar durante la etapa de investigación, los efectivos policiales de Wilson Alcalde Quiliche, Roger Malo Flores y Rafael Calle Vilela quienes han estado en contacto con la menor y podrian haber dado su testimonio si la niña fue o no sometida víctima de abuso sexual en mérito a su función, es en base a todos estos fundamentos que el sentenciado se ha encontrado en estado de indefensión, ya que en audiencia de juicio oral no ha sido actuado todo este material probatorio, sustentando el colegiado su sentencia condenatoria solo en pruebas de cargo, convirtiéndose la defensa técnica solo simbólica, es decir no se ha velado por el principio de igualdad de armas. Así también que durante la audiencia de prisión preventiva, en la cual el Ministerio Público solicitó se le imponga la medida coercitiva al procesado, la defensa técnica se allanó al requerimiento del Ministerio Público, lo que no resulta coherente, pues no se alegó nada a favor del procesado dejándolo en completo estado de indefensión.

14. Que, antes de analizar la fundamentabilidad de la recurrida, a tenor de la teoría del caso propuesta

por la defensa, se debe analizar los presupuestos de nulidad, respecto a las defi ciencias de la defen- sa técnica, y al respecto, debe tenerse en cuenta que, para que haya un proceso penal propio de un estado de derecho, es irrenunciable que el inculpado pueda tomar posición frente a los reproches o cargos formulados en su contra, y que se consideren en la obtención de la sentencia, los puntos de vista sometidos a discusión; como quiera que la meta procesal del esclarecimiento de la sospecha se alcance en la mejor forma por medio de un proceso dialéctico, en el que se ponga a discusión aspectos inculpatorios y exculpatorios, así como los argumentos y contraargumentos ponderados entre si(19)_{. Es en mérito a esta premisa, que este colegiado a fi n de formarse convicción respecto a}

la verosimilitud de los hechos, realiza la revisión de los actuados, de cuyo análisis se desprende que, si bien el procesado a lo largo del trámite del proceso ha sido asesorado por una defensa técnica, en el caso concreto se evidencia que ha existido una manifi esta vulneración al derecho de defensa, por cuanto, tal como obra en el índice de registro de audiencia de control de acusación, de fecha vein- titrés de febrero del presente año, de fojas 16 a 21 del expediente judicial, existen solo el ofrecimien- to de pruebas de cargo del representante del Ministerio Público, consistentes en: A) Testimoniales:

a) de la menor agraviada de iniciales L.F.V.R.; b) Declaración de la madre de la menor agraviada,

sra. Isabel Flores Vela; c) Declaración Testimonial de Lorena Sánchez Burgos; B) Peritos: a) Peri- tos médicos legistas Pedro Ulises Briones Vásquez y Marco Antonio Valderrama Obando; b) De- claración del perito Psicólogo forense Santiago Flores Bazán; C) Documentales: a) Certifi cado Médico Legal N° 181-DCL, practicado a la menor agraviada; b) Partida de Nacimiento de la menor agraviada c) Referencial de la menor agraviada; d) Manifestación de Isabel Vera Flores, madre de la menor agraviada; e) referencial ampliatoria de la menor agraviada; f) Declaración Ampliatoria de Isabel Flores Vela; g) El Protocolo de Pericia Psicológica N° 153-2008/UML-HOC/Ps, practicado Al procesado y h) El Protocolo de Pericia Psicológica N° 143-2008/UMKL/HCO/Ps, practicado a la menor agraviada, es en tal razón que, mediante resolución números seis, se emitió el auto de

enjuiciamiento, mediante el cual se admite de manera íntegra todas las pruebas de cargo aportadas,

ante lo cual la defensa técnica mediante su conducta omisiva, propició que de ese modo se viole el principio de igualdad de armas. En igual modo, la defi ciencia en el actuar de la defensa técnica se manifi esta cuando durante la realización de juicio oral, llevado a cabo el día siete de abril del pre- sente, el abogado del sentenciado, ofrece como nuevas pruebas, la testimonial de Genara Prado de Cotrina y de Santos Pedro Rodríguez Asunción, reconociendo que si bien no las ofreció en la etapa de control de acusación, pero que en mérito al artículo 385 del Código Procesal Penal, sustenta la postulación de las mismas, ya que resultan imprescindibles para el debate probatorio;

(19) TIEDEMANN, KLAUSS. “El Derecho Procesal Penal”. En: ROXIN, CLAUSS; ARZT GUNTHER; TIEDEMANN KLAUS,

sin embargo, el representante del Ministerio Público se opuso a la admisión de tales pruebas, fundamentando que las mismas han sido ofrecidos en la etapa de investigación preparatoria y que no constituyen hechos nuevos posteriores al control de acusación, ante esto el colegiado de pri- mera instancia, en mérito a que no concurren los presupuestos del artículo 373 del Código Proce- sal Penal, declaró improcedente su admisibilidad; haciendo la salvedad que, si durante el debate contradictorio, se hace necesaria la actuación de dichas pruebas testimoniales, el colegiado de ofi cio solicitará dicha actuación, decisión frente a la cual la defensa técnica manifestó su conformidad y no ofreció más pruebas en ese estadio procesal, por lo que el colegiado procedió con el desarrollo normal de la etapa de juicio oral, es así que el día catorce de abril del año dos mil nueve, al llevarse a cabo la continuación de juicio oral, se realizó la actuación de las pruebas de cargo ofrecidas por el representante del Ministerio Público, las cuales han sido actuadas, debatidas y valoradas, todo lo contrario a lo que ocurrió con la defensa del procesado, manteniéndolo de ese modo en el estado de indefensión ya mencionado en líneas precedentes, es decir, eliminando la posibilidad de rebatir las pruebas de cargo ofrecidas y poder sustentar su teoría del caso el cual está referido al derecho que le asiste a las partes dentro del proceso y que les va a permitir contar con idénticas oportunidades y potestades al momento de exponer y sustentar sus pretensiones, generando que el juez en mérito a su imparcialidad asegure un juicio oral, público, concentrado con inmediación de pruebas y con el dere- cho de contradicción de pruebas plenamente garantizado, esgrimiéndose de ese modo, como uno de los principios pilares que inspiran el nuevo proceso penal acusatorio, con el objeto de evitar el quiebre de la legalidad del sistema, más aún, si se tiene en cuenta que, una de las garantías del derecho de

defensa es el Derecho a confrontar la evidencia presentada por la acusación. “Este derecho le permite examinar por medio de su defensor las pruebas acumuladas en su contra, descalifi carlas, criticarlas o incluso en su propio favor. Admitir que el acusado pueda ser condenado en virtud de documentos que no ha tenido ocasión de conocer, o de testimonios que no ha podido refutar, sería aceptar un procedimiento viciado desde un comienzo y diseñado para condenar. Si el pro- pósito de todo proceso criminal es hacer justicia, y si un principio fundamental del derecho a un juicio justo es el derecho del acusado a defenderse, para que tal defensa sea efectiva deben po- nerse a disposición del inculpado todos los medios indispensables para la preparación de la defensa”(20) _{a la vez es preciso acotar lo referido por CLAUS ROXIN, quien defi ne la prueba como:}

“El medio o prueba que proporciona al juez el convencimiento de la existencia de un hecho”. Para

MIXÁN MASS, “la prueba es aquello que, en un primer momento, consiste en la actividad ju- rídica regulada y dirigida por el funcionario que actúa en el ejercicio debido de su legítima po- testad, para hacer el acopio oportuno, selectivo, efi ciente e integral de los medios de prueba que sean idóneos, pertinentes y útiles para el conocimiento del tema probamdum; acopio que, a su vez permitirá, en la fase siguiente de juzgamiento, la concreción de una valoración metódica, con criterio de conciencia, para obtener la signifi cación probatoria, examinando uno a uno cada medio probatorio, y luego la totalidad, para así alcanzar fi nalmente la certeza de la verdad o la falsedad o el error en la impugnación que originó el procedimiento”(21)_{, lo que no ha ocurrido en}

el presente caso, pues la defensa ha obviado, en las etapas procesales correspondientes, aportar el caudal probatorio necesario a fi n de desvirtuar la acusación fi scal dejando que se juzgue al acusado en base solo a pruebas de cargo, sin tener la más mínima posibilidad de oponerse a través de los meca- nismos legales pertinentes. En igual sentido, la defensa en su oportunidad al sustentar su apelación, ha hecho mención a un documento que obra en la carpeta fi scal, como es el acta de entrega de menor, la cual constituye una documental que, si bien no fue ofrecida como prueba en la audiencia de control de acusación, su valoración resulta ser de carácter sustancial, pues la misma detalla la forma

(20) Ver: FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “El derecho a un Juicio Justo”. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas, junio, 1991, N° 80, pp. 138-179.

cómo la menor agraviada fue entregada a su madre, después de la supuesta violación de la que alega haber sido víctima, del mismo modo las testimoniales de los efectivos policiales Wilson En- rique Alcalde Quiliche, Roger Malo Flores y Rafael Calle Vilela, quienes recepcionaron a la menor de manos de la testigo Genara Prado de Cotrina, cuyos testimonios podrían coadyuvar a que con mejor criterio se tome conocimiento si la menor al momento que fue conducida a la Comisaría del lugar, ya habría sido o no víctima de abuso sexual y que si bien la defensa técnica, las ofreció, pero no llegaron a declarar en la etapa de investigación, a efecto de llevarse a cabo un proceso penal con