Risk analysis.

1.4.1.- Fundamentos del Derecho Penal

Primeramente, es preciso aclarar que el Derecho Penal, como constructo teórico encargado de reglamentar unos cauces procesales para suministrar dolor a un individuo, solo admite su ejecución sobre un sujeto pasivo al que se impute ser el agente transgresor de una norma de conducta consagrada por el legislador. Nótese que se trata de un corpus legal que implica la concurrencia de una pluralidad de sujetos, es decir, que reglamenta una actividad o fenómeno de índole gregaria. Precisamente Durkheim describe el castigo como una función más del complejo orgánico que entrañan las sociedades, siendo el motor de esta particular función la pasión conocida como la cólera o espíritu de venganza, una agresividad innata que la mayoría social conviene en verter sobre los infractores.

El mismo autor ahondó en el primer requisito fundamental para legitimar que un actor suministre dolor al prójimo, la mediación de leyes envueltas en un halo sacro. Observó que cuando en el seno de un pueblo habita la creencia en, al menos una entidad inteligente gobernadora del cosmos, los eventuales mandatos que se le atribuyen a través de los pertinentes ejercicios deductivos son tenidos por leyes divinas, y que el terror que produce que un miembro del colectivo las transgreda, se presenta como una coyuntura que exige ensañarse con el infractor para así manifestar a la entidad divina que se reprueban los retos a la divina autoridad.

Por otra parte es preciso tener en cuenta otro factor. Tal y como los hermanos Mª José y Fernando Falcón y Tella han observado, parece claro que considerar al ser humano como un ser capaz de gobernarse por estímulos ajenos a las leyes físicas (responsable en sentido lato), también opera como un factor, incluso más fundamental aún, para legitimar el

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castigo45. No en vano, como veremos, en ciertas comunidades caracterizadas por un profundo sentido religioso de la leyes, pero que por añadidura profesan el dogma causal, aunque se alcance a sentir una cierta cólera que apunta a los transgresores de la ley divina, no por ello el resto de ciudadanos se sienten autorizados a ser los ministros que propinen de forma planificada el dolor al infractor. Por el contrario, en tales casos es frecuente que el castigo sea entendido como la potestad del rector supremo a través de sus intervenciones providenciales (juicios de Dios).

1.4.2.- Efectos del Espíritu Positivo en el Ánimus Puniendi

En relación a los efectos que la modernidad tiene para con el Derecho Penal, recordamos como el desarrollo industrial y la atomización de la sociedad redundan en el nominado Espíritu Positivo o Cartesianismo Democrático, el cual precisamente tiene como efectos la secularización y la propagación del dogma causal, es decir, la anulación de los citados primer y segundo requisitos para la legitimación del castigo retributivo.

1.4.2.1 Efectos de la Secularización en el Derecho Penal

Respecto a la sola merma de la fe teológica, esta ya es de por sí eficaz para despojar a las comunidades de argumentos contundentes en base a los cuales legitimar los sistemas de castigo, aunque como se verá no basta para erradicarlos.

Los ciudadanos que acogen con gratificación la tarea de legislar para su sociedad, solo

45 _{Una concepción determinista del mundo y del individuo en sociedad, en la que éste se vea compelido, por}

factores externos a su voluntad, a delinquir, sería aparentemente incompatible con la idea de mérito y demérito. Si el ofensor no es libre al cometer la ofensa, si está abocado a ella, no merece un premio – pues la comete – pero tampoco un castigo. Mª José Falcón y Tella y Fernando Falcón y Tella, Fundamento y Finalidad de la Sanción: ¿Un Derecho a Castigar?, Marcial Pons, Madrid, 2005, pp.32-33.

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cuentan con la certeza de que la intrascendente dignidad humana reclama acercarse al placer y huir del dolor, y bajo esta óptica epicúrea, como dice Durkheim, entran en la paradoja de comprender que su deber es castigar a aquellos que despiertan malestar en el cuerpo social al tiempo que por las mismas razones les repele devenir en los artífices del dolor del transgresor46. No obstante, desde su puesto de responsabilidad, para resolver esta disyuntiva recurren a argumentos contractualistas que postulan a la sociedad como el eje que posibilita todos los placeres (Hobbes y Locke); y observando a la sociedad objeto de su legislación, pueden refugiarse en las teorías funcionalistas que presentan a las explosiones de cólera como fenómenos reflejo de una triste dimensión perenne de la naturaleza humana (d'Holbach47), que a la postre no hace si no cumplir con una función optimizadora o conservadora de aquella entidad gregaria garante de todos los placeres (Durkheim). De este modo, acceden a legislar de manera que cuando se produzca la violación de una ley, el transgresor sea castigado con el mínimo sufrimiento, elevándose el rigor de manera directamente proporcional a los desaires de colectivos llevados por una cólera irreflexiva y capaz de provocar desórdenes mayores48.

En vista de esta exposición, diríase que la profesión del dogma librealbedrista por una

46 _{La causa misma que pone en marcha el aparato represivo tiende a detenerlo. Durkheim, Emile,}

Dos Leyes de la Evolución Penal, Delito y Sociedad: Revista de Ciencias Sociales, 1999, Vol.13., pp.71-90.

47 _{La acción sería buena o mala; estimable o despreciable, para aquellos que han de sentir su}

influencia; de manera que sería capaz de despertar su amor, o excitar su odio. Amor y odio son maneras de existir, susceptibles de modificar seres de especie humana: Por tanto, cuando un hombre se irrita contra su semejante, trata de excitar su miedo, o incluso de castigarlo, a fin de disuadirlo de cometer aquello que le desagrada. A mayor abundancia, su enfado es necesario; es el resultado de su naturaleza; la consecuencia de su temperamento. D’Holbach, System of Nature, Vol.I, Cap.XII, recuperado de http://www.gutenberg.org/files/8909/8909-h/8909-h.htm#link2H_4_0019.

Traducción del autor.

48 _{Preámbulo de la reciente LO 1/2015, de reforma del Código Penal, declara que “(…) se introduce la prisión}

permanente revisable para aquellos delitos de extrema gravedad, en los que los ciudadanos demandaban una pena proporcional al hecho cometido”

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psique (que sostiene que todo acto es fruto de un proceso de autodeterminación ajeno a factores físicos), deriva en que la acción delictiva parezca suscitada por un resorte ilógico, presentando al criminal como a un sujeto arbitrario incomprensible y por ende obstruyendo la posibilidad de sentir empatía hacía él. Sin duda la ausencia de esta comprensión constituye un factor relevante al impedir que las irracionales demandas de los afectados cuenten con alguna suerte de brida que aplaque sus instintos vengativos. De este modo podemos explicarnos que en las sociedades laicas, pero no deterministas, pese al espíritu "humanista" de sus élites legislativas, se hayan mantenido residualmente algunos castigos que entrañaban notables sufrimientos, como la horca, el garrote u otras sanciones que pese a presentar una notable moderación en su carácter lesivo, son impuestos con un claro ánimo de castigo49.

Sin embargo, no ha de perderse de vista que como ya se dijo, la tutela penal del placer y el castigo del dolor está desprovista de argumentaciones sólidas por la pérdida de toda perspectiva trascendente. La falta de convicción en la imposición de castigos y la propia repugnancia hacia el dolor da lugar al desarrollo de leyes relativas o utilitarias (causar dolor al preso no redunda en producir un equilibrio cósmico que plazca a entidades metafísicas, solo está justificado como instrumento al servicio de un bien mayor mundano, el cual es evitar futuros dolores o garantizar futuros goces de un número superior de individuos). Así, encontramos como patrimonio de esta clase de sociedad, de una parte, a las llamadas Medidas de Prevención General, que persiguen disuadir a la ciudadanía de cometer actos de este cariz mediante la amenaza y la sanción ejemplarizante; y de otra a las Medidas de Prevención Especial Negativa, que tratan de aislar o neutralizar al agente social lesivo más que causarle alguna suerte de dolor.

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1.4.2.2 Efectos del determinismo en el Derecho Penal: Análisis de la Experiencia Calvinista

Por otra parte, en relación a la exacerbación del dogma causal al margen del proceso de secularización, hay que decir que el curso de la historia humana nos ofrece escasos ejemplos de la concurrencia de esta variable, y que en tales casos, junto a ella intervinieron un crisol de otras circunstancias que dificultan en mucho señalar con precisión cuales son las particulares consecuencias de la profesión del determinismo sobre el Derecho Penal. La experiencia teológica determinista más accesible es sin duda la calvinista, que como es sabido proclamaba el dogma de la predestinación; al tiempo que casaba este punto con un marcado componente teológico derivado de la aceptación de la Biblia como depósito de verdades divinas reveladas, y añadía un sentir marcadamente comunal de la existencia humana (probablemente propiciado por circunstancias a las que se hará alusión más adelante).

Ciertamente, para los teólogos y juristas calvinistas la moral religiosa revelada por Dios y las leyes debían constituir una misma unidad inextricable, y su armonía dependía de la correcta exégesis del texto sagrado. Sin duda, a la hora de configurar un Derecho Penal, la nueva secta contaba con la cercana tradición católica, que consciente de la importancia de conservar la integridad de la doctrina para mantener el orden político que sobre ella se asentaba, había tomado los preceptos del Código de Justiniano, disponiendo penas tan terribles como la hoguera con fines de prevención general. Sin embargo, aquellas penas eran presentadas como castigos infligidos por un orden secular en virtud de un crimen de lesa majestad, es decir, por el mero hecho de cuestionar la autoridad de un monarca. Semejante planteamiento no era aceptable para los calvinistas de las repúblicas suizas, holandesas y los puritanos, que procedentes de todas las partes del continente marchaban a Norteamérica con el proyecto de fundar una nueva Sión. Para ellos la innegable contribución al mantenimiento del orden público que ofrecían los castigos, requería ser envuelto en una argumentación distinta si se quería legitimar el recurso a los

54 mismos.

En relación a aquella cuestión, aunque Althusius se inclinara por señalar que la Biblia tan solo contiene unos preceptos morales sintetizados en los 10 mandamientos50, siendo los instrumentos dispuestos para su tutela una cuestión de Derecho meramente formal y contingente51; el ansia por tener unas certezas éticas a este respecto condujo a los pastores de las comunidades calvinistas a una concienzuda lectura de las escrituras en busca de criterios. Siendo que las distintas comunidades que abrazaban esta fe reformada se veían estableciendo una particular alianza con la divinidad, no es de extrañar que reparasen en el Antiguo Testamento, en el que encontraban una clara analogía con los hebreos, a los que Dios expresó en atención a su condición de pueblo elegido, sus deseos de muerte para quienes: matan, adoran a falsos ídolos, cometen brujería o bestialidad, maldicen a sus padres, blasfeman52, quebrantan el descanso sabático53, cometen herejía54, adulterio55, Sodomía entre hombres56; y rebelión contra los padres57. En cuanto

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Althusius ve al Decálogo como la más clara y comprehensiva confirmación y codificación del Derecho

Natural, esto es, de la interna y natural inclinación de toda persona a la piedad y justicia, a la fe y al orden, al amor a Dios, y al amor al prójimo. Norman Doe, Christianity and Natural Law: An Introduction, Cambridge

University Press, Cambridge, 2016 pp.127. Traducción del Autor.

51

Stephen J Grabill, Rediscovering the Natural Law in Reformed Theological Ethics, Wm. B. Eerdsman

Publishing Co., Michigan-Cambridge, 2006, pp.147.

52

Para defender tal cosa, recurren a Exodo 21 y 22.

53 _{Recurren a Corintos Nehemias 13:15-25}

54

Recuren a Deuteronomio 13:6-12, Zacarias 13:2-3. y Reyes 23:5-21.

55 _{Calvino defendió tal cosa recurriendo a Deuteronomio 22:22 y así fue recogido en el Código de} Massachusetts de 1648 y en otros tantos de las 13 colonias como en las Blue Laws de Connecticut 1650. Jordan, James.B., Calvinism and "The Judicial Law of Moses. An Historical Survey, The Journal of

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a los medios de dar muerte, aunque las escrituras son poco específicas, sí recogen episodios de lapidación y quema en la hoguera. Así, la Westminster Confession of Faith de 1646, documento perfeccionado en un “sínodo” calvinista para homogeneizar universalmente su moral, sostuvo que pese a la disolución de la comunidad israelí, el sistema judicial de Moisés, entrañaba unos mandatos morales inmutables que seguían en cierta forma vigentes58 , precisando ser aplicados con “equidad” a las nuevas circunstancias de los reformados59.

No obstante, en los hechos puede intuirse que, pese a la notable predisposición al castigo que recoge la doctrina calvinista, los fieles normalmente no gustaban de suministrar aquellas retribuciones. Una frase elocuente en este sentido es la que Calvino enunció, en un tono claramente justificativo, a la vista de la muy cuestionada ejecución por herejía de Miguel Servet: Dios deja claro que el falso profeta debe ser lapidado sin piedad. Tenemos que aplastar bajo nuestro tacón toda afección natural cuando su honor

Christian Reconstruction, Symposium on Puritanism and Law, Invierno 1978-1979, Vol.5, No.2, pp. 17-48. John C miller, First Frontier: Life in Colonial America, University Press of America, Boston, 1966, pp.66. 56 Recurren a Levítico 20:13. 57 Recurren a Deuteronomio 21:18. 58

Para defender tal cosa, en la En la Westminster Confession of Faith se apela a Corintios 9:8. en donde San Pablo cita una ley de Moises para llevar a cabo su labor evangélica.

59

En la Westminster Confession of Faith, sección 9:12. se dice: A ellos (Israel) también, como un cuerpo

politico, Él (Dios) dio numerosas leyes judiciales, las cuales expiraron conjuntamente con el Estado de ese pueblo; no obligando a ningún otro ahora, más allá de la equidad general que puedan requerir estas. James

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(El de Dios)está implicado60. E incluso, es preciso señalar, que los propios defensores de la predestinación llegaban a incumplir su propio Sistema Penal Mosaico, siendo en la práctica la pena ordinaria aplicada a los herejes o falsos profetas el destierro, sin menoscabo alguno de su integridad física. Tal fue el caso de los anabaptistas habitantes de la Ginebra espiritualmente dirigida por el propio Calvino, y entre muchos otros61, de los renombrados Hutchinson y Roger Williams en la puritana Massachusets de la década de 1630. ¿Qué suerte de eventualidad podría dar lugar a esta incoherente regularidad?

Sin duda el dogma determinista, o de la predestinación, abre paso a una visión del delincuente como un desgraciado al que la divina voluntad ha apartado del camino recto. Esta visión del criminal despierta dos reacciones de un potente calado emocional en sus conciudadanos. En primer lugar hay una reacción de conmiseración, efecto junto al cual converge la constante necesidad psicológica de muchos fieles relativa a la detección de señales que les sugieran que cuentan con el favor divino. Esta conjunción de factores da lugar a que el legislador se incline por crear oportunidades de que los asociados puedan mostrar su santidad mediante tentativas de convertir a la ortodoxia calvinista al desgraciado reo, o de inocularle unos buenos hábitos susceptibles de salvar su alma. Es decir, se desarrolla la Prevención Especial Positiva que persigue reeducar y reinsertar al criminal en la sociedad. Así John Witte Jr, especialista en derecho religioso, no duda en

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John Witte Jr, The Reform of Rights: Law, Religion and Human Rights in Early Modern Calvinism, Cambrige University Press, Cambridge, 2007, pp.70. Traducción del autor. En relación a la imposición que la doctrina calvinista trataba de ejercer sobre los sentimientos filantrópicos, también pueden citarse las siguientes afirmaciones de Weber: posición absolutamente negativa del puritanismo respecto de todos los elementos

de carácter sensible – sentimental en la cultura y en la religiosidad (…) Weber, La ética Protestante y el Espíritu del Capitalismo, Alianza Editorial, Madrid, 2015, pp.153. Este autodominio absoluto es el ideal fundamental de vida del puritanismo. Ibídem, pp174.

61 _{Los puritanos de Nueva Inglaterra eran notorios por su rigidez religiosa e falta de liberalidad, y}

desterraban a cualquiera y a todo aquel que se desviara lo más mínimo del camino ortodoxo. John Witte Jr,

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señalar que la re-educación del convicto es uno de los 3 fines fundamentales del Derecho Criminal Calvinista con las siguientes palabras: inducirlo a arrepentirse de su maldad, confesar su pecado, y buscar el perdón de Dios. Este fue uno de los principales fundamentos tempranos para el establecimiento de centros penitenciarios en Inglaterra y América – dar a los prisioneros la soledad y serenidad necesarias para reflexionar sobre su crimen y buscar el perdón para él. Este era uno de los principales fundamentos para infligir trabajo duro y áspero sufrimiento a los criminales en las workhouse y labor gang. Para ablandar al alma endurecida del modo que el fuego ablanda al acero endurecido. Este era uno de los principales fundamentos para retrasar la ejecución del criminal por un tiempo después de ser convicto por un crimen capital, y prestarle los servicios del capellán y sermones de ejecución, para darle la oportunidad de reconciliarse con Dios antes de encontrar su fin.62

Y en segundo lugar, mientras que el criminal da muestras de su corrupción moral, cabe la posibilidad de que sus conciudadanos puedan atemorizarse ante la posibilidad de sentirse congraciados con un sujeto al que Dios ha señalado como indigno de su consideración, pues tal cosa podría interpretarse como una señal de que el conciudadano del convicto es contemplado por Dios bajo un mismo prisma, que quizá también le haga merecedor del mismo fin de condenación eterna. Es por ello que durante este trance el delincuente puede sufrir una severa reprobación social, que más que perseguir causarle dolor pretende aislarlo. Esta circunstancia se presentó en la experiencia calvinista con un carácter muy acusado, pues debido al contexto revolucionario e incierto de la Reforma, al constante hostigamiento sufrido por los primeros fieles y al éxodo y fundación de colonias que protagonizaron en efímeros grupos, desde muy pronto tuvieron conciencia de la

62

Luis E. Lugo, Carl H. Esbeck, Neal Riemer, Charles J. Emmerich, Daniel L. Dreisbach, Frank Guliuzza, Julia K. Stronks, John Witte, Jr. Robert Booth Fowler, Clarke E. Cochran, James W. Skillen, Religion, Public

Life and the American Polity, Chapter 7 The Three Uses of Law: Towards a Protestant Theory of Criminal Law,

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mutua dependencia de sus miembros para salir adelante, afrontaron sus empresas como proyectos colectivos. De este modo podemos explicarnos que la violación de la ley por un solo ciudadano, no solo fuese interpretada como la pérdida del favor de Dios por un único individuo, si no que mucho más allá podía interpretarse como una disfunción o necrosis del proyecto colectivo, presagiando males para toda la comunidad, simbolizando quizá la pérdida del favor divino de todos los miembros. Por ello lo natural en esta clase de comunidades, (al margen del sistema reeducador de Prevención Especial positiva), es desarrollar un sistema sancionador de Prevención Especial negativa, particularmente enfocado a repudiar o desconectar al delincuente de su sociedad, propiciando su neutralización perpetua. Tal sistema se concretó en la excomunión que llevaba aparejada la pérdida de los derechos políticos, aprisionamiento en régimen de cadena perpetua o el enunciado destierro, tan particularmente practicado por las comunidades calvinistas63.

En definitiva, podemos intuir que el determinismo-teológico presente efectos en un sentido inverso al librealbedrío-laico. Si bien la última configuración psíquica, como