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5.4.3.2 Risk Assessment
el habeas data, sino que en su lugar proponen un debate sobre la libertad de expresión, dado que las plataformas digitales en los asuntos de la referencia fungen como intermediarios de Internet237.
237 En el escrito hace la distinción de roles en los que actúan las plataformas digitales: ya sea como
intermediarios de internet (pasivo) ya sea como empresas con modelos basados en datos (activo). Respecto del segundo, allegó copia del libro “Rendición de cuentas de google y otros negocios en Colombia: la protección
Esclareció el rol dual de las plataformas digital. Por un lado, las plataformas participativas, portales y motores de búsqueda, entre otros, ejercen un rol pasivo facilitando el proceso de transmisión y difusión de un contenido más no toman decisiones sobre la difusión, es decir, “dan acceso, alojamiento
transmisión e indexación a contenidos, producto y servicios, que se originan en terceros”, como lo refiere la OCDE. Es en este escenario que las plataformas se
convierten en escenarios de libertad de expresión. Por otro lado, cumplen con un rol activo en la medida que pueden adoptar un modelo de negocios basado en datos, lo que implica que “a partir de la recolección y análisis descriptivo y
prescriptivo de los datos de sus usuarios, las compañías como Facebook y Google formulan ‘modelos de negocios que confían en los datos como un recurso clave’ para extraer valor económico social”.
No obstante, advirtió que estos patrones de conducta no son excluyentes, al contrario la “integración vertical” de estos “hace que en muchos casos no se
pueda distinguir hasta qué punto, la difusión y circulación de ciertos contenidos se da de manera libre y espontánea a partir de las interacciones de los usuarios y sin intervención de la plataforma, o como consecuencia de las actividades de ‘targeting’ que hacen parte del modelo de negocios basado en datos”.
Adicionalmente, manifestó que cada función de las plataformas digitales conlleva riesgos propios, que se potencializan por la eventual simultaneidad. Presentó que la dimensión activa puede ocasionar publicaciones anónimas, publicaciones que agravian la intimidad de una persona con una finalidad vengativa (“porn revenge”), e incitaciones a la violencia y al odio contra minorías étnicas e inclusive acoso (“ciberbullying”). En contrapartida, identificó algunos riesgos derivados del rol pasivo, tales como: la recolección y el uso de datos personales para finalidades no autorizadas, que a la postre son utilizadas para influenciar las decisiones políticas y comportamientos, o para obtener acceso a las cuentas de redes sociales, o incluso segmentar a la población a fin de excluir un grupo determinado del acceso a determinado contenido.
Con base en lo expuesto238, frente a la pregunta sobre la responsabilidad de las
plataformas, adujo que esta depende de la relación que surja entre las plataformas y sus usuarios, es decir, si se está frente a un rol activo o pasivo de la plataforma. Al respecto, propone la siguiente metodología “analizar las
partes involucradas, en la relación jurídica. Una vez hecho esto, debe pasar a determinarse cuál es la fuente de dónde proviene la amenaza o violación de un derecho, para finalmente dilucidar cuál es el derecho predominante en la relación jurídica y con qué reglas constitucionales se debe resolver el caso
de datos personales en la era digital” publicado por Dejusticia, en la que se explora con mayor profundidad el rol “activo” de las plataformas como empresas con modelos de negocios basados en datos.
238 Anunció que se refiere a dos preguntas de las esbozadas dentro del eje temático número 2, pero solo responde
la pregunta sobre la responsabilidad de las plataformas y abandona aquella sobre la posibilidad de emitir órdenes judiciales a las plataformas independientemente de la responsabilidad que se le asigne frente a una publicación.
concreto”. Así mismo, aplicó esta metodología a los casos donde la plataforma
cumple un rol pasivo, en los cuales las amenazas o violaciones se originan entre dos particulares y la plataforma es únicamente un vehículo de comunicación. En consecuencia, la responsabilidad debe recaer en la fuente de los contenidos y debe ser determinada ulteriormente y acorde al test tripartito de la validez de la restricción de la libertad de expresión.
Por último, señaló que aún en el rol pasivo las plataformas juegan un rol en la difusión del contenido, por cuanto produce un carácter “perenne” y procura un efecto multiplicador del mismo. En este sentido, se habilita al juez para que evalué la responsabilidad subsidiaria de la plataforma sobre el contenido cuestionado cuando la fuente es anónima y para ello requiera a la plataforma. 12. Fundación para la Libertad De Prensa (FLIP). Como cuestión previa, calificó los asuntos bajo estudio como casos tipo que plantean tensiones entre la libertad de expresión y otros derechos fundamentales como el de buen nombre, la intimidad o la imagen. En ese sentido, señaló que la regulación y jurisprudencia nacional e interamericana actual, constituyen herramientas suficientes para su resolución, enfatizando que la libertad de expresión es una garantía fundamental independiente del medio de difusión, es decir, indistintamente si se trata de una manifestación online u offline239.
Explicó que la libertad de expresión es de textura abierta, por lo que se presume su prelación ante otros derechos de la misma índole en reconocimiento de su rol medular en las sociedades democráticas. Es en razón a ello, que su limitación es restrictiva y debe adecuarse al test tripartita240 derivado del artículo 20 de la Constitución, 13.2. de la Convención Americana y del art. 19 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (PIDESC).
No obstante, para garantizar una adecuada comprensión de los casos bajo estudios, refirió que es necesario desglosar de las diversas aristas que permitirán definir y aclarar reglas jurisprudenciales ya existentes sobre la materia, entre las cuales se destacan: quién es el emisor del contenido (anónimo vs. fuente identificable), quién es el presunto afectado (privado o persona con relevancia pública241), quien es el destinatario del mensaje, cuál es la relación entre ellos,
cuál es el contenido, de qué forma fue transmitido (formato), cuál es el canal de difusión y cuáles son sus características, pues no todos los medios digitales son equiparables.
239 Al respecto, citó las sentencias C-1147 de 2001, T-550 de 2012 y T-243 de 2018.
240 En relación con este test, refirió que la Corte Constitucional, en sentencia T 391 de 2007, fijó que para avalar
una limitación de la libertad de expresión, corresponde al quejoso satisfacer 3 cargas: la carga definitoria (superar el test tripartita), la carga argumentativa (vencer las presunciones a favor de la libertad de expresión) y la carga probatoria.
241 Al respecto, citó algunos casos decididos por la Corte interamericana de Derechos Humanos, tales como Kimel Vs Argentina, Palamara Iribarne Vs Chile, Olmedo Bustos y otros Vs Chile, Ivscher Bronstein Vs Perú.
Respecto a la responsabilidad de los intermediarios relacionó dos precedentes norteamericanos242 donde se reafirmó que los proveedores o usuarios de
servicios de computación interactivo no son considerados responsables por el contenido para preservar el libre mercado de esos medios, fomentar el desarrollo de nuevas tecnologías, remover desincentivos para el desarrollo y el uso de mecanismo de bloqueo y filtrado y asegurar la aplicación de legislación contra contenidos criminales.
Adicionalmente, realizó un estudio comparado de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)243, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE)244 y del marco jurídico interamericano, a fin de ilustrar los
distintos enfoques que se ha dado sobre la intervención y responsabilidad de los intermediarios de internet. Tras la explicación de las evoluciones jurisprudenciales, planteó que la postura de la Corte Constitucional ha articulado los desarrollos internacionales y, más concretamente, ha adoptado la visión interamericana y norteamericana que tienden a ser más liberal que aquella del TEDH y TJUE. Empero, señaló que en sentencia T-063A de 2017 (anulada por Auto 285 de 2018) se evidenció un retroceso e inclusive una contradicción con reglas decantadas en sentencias T-040 de 2013, T-277 de 2015 y T-121 de 2018, en las cuales: (i) se sostuvo que los buscadores, en su calidad de intermediarios, no tienen responsabilidad sobre el contenido; (ii) ha prevalecido la relevancia del el flujo de información en la red por su rol democratizador; y (iii) ha sido proclive a la eliminación de cualquier tipo de control previo o de censura, salvo respecto de los discursos no protegidos. De esta manera, sugiere que es necesario mantener el fuero judicial respecto de los casos de libertad de expresión.
De cara a la regulación de la libertad de expresión en redes sociales, particularmente del proyecto de ley 179 de 2018, arguyó que no cumplen con los parámetros referidos, puesto que habilitan la creación de mecanismos administrativos al interior de los intermediarios que deriva fácilmente en la legitimación de mecanismos de censura privada, que han sido criticados por la Relatoría Especial de Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (RELE). La atribución de dicho poder a un privado resulta no solo inconveniente sino también se erige como una vulneración de derechos fundamentales, puesto que sustrae las garantías mínimas al emisor del contenido acusado por separarlo de su juez natural, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y el derecho a un proceso público, todo lo cual ya ha sido advertido por el Tribunal Constitucional en sentencias C-162 de 2000 y T-391 de 2007 y T-650 de 2003.
242 Tribunal del Distrito Sur de Nueva York, Cubby Inc v CimpuServe Inc, 776, F. Supp, 135 (S.D.N.Y 19919
y Corte Suprema de Nueva York, Stratton Oakmont INc v Prodigy Services Co. 1995 WL 323710 (N.Y. Sup. Ct. 1995).
243 Delfi AS v. Estonia (2015) ECtHR 64669/09; Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete and Index.hu Zrt v. Hungary (2016) ECtHR 22947/13;
244 Google Spain SL and Google Inc. v Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) and Mario Costeja González. (2014) ECLI:EU:C:2014:317.
Alertó que los parámetros propios de habeas data no son aplicables a los casos bajo examen245. De hacerlo se corre el riesgo de generar un efecto inhibitorio a
la actividad periodística pues podría derivar en la restricción de referencias o indicaciones individuales en temas de interés general246.
En cuanto al anonimato de la fuente, sostuvo que la imposición de responsabilidad a las plataformas por publicaciones anónimas puede conllevar a crear un efecto disuasorio o inhibitorio de la libertad de expresión, pues ab
initio se realizaría un filtro y eliminación indiscriminada sobre cualquier
publicación de esta naturaleza, por parte de un privado, anulando esta figura generalmente utilizada como mecanismo de protección para participar en el debate público. Sobre este punto, destacó el interés democrático del anonimato reconocido por la RELE y la Relatoría Especial de las Naciones Unidas, quienes han defendido por lo que los Estados tienen la obligación internacional de abstenerse de tomar medidas que restrinjan arbitrariamente el anonimato, por su rol central para promover la privacidad, la libertad de expresión, la responsabilidad política la participación pública y el debate.
13. Catalina Botero Marino. Comenzó por destacar el enorme potencial