Variables

in mora

272 _{SEONE SPIEGELBERG, J.L. Op. Cit. Pág. 178-179.}

273 _{Artículo 296 LEC: “1. Los documentos y demás piezas de convicción en}

que consistan las pruebas anticipadas o que se obtengan como consecuencia de su práctica, así como los materiales que puedan reflejar fielmente las actuaciones probatorias realizadas y sus resultados, quedarán bajo la custodia del Secretario del tribunal que hubiere acordado la prueba hasta que se interponga la demanda, a la que se unirán, o hasta que llegue el momento procesal de conocerlos y valorarlos.”

Algún autor274 _{sugiere que el presupuesto de la prueba anticipada es} el periculum in mora.

Ahora bien, la coincidencia nominativa del requisito de la anticipación y del aseguramiento respecto del presupuesto de las medidas cautelares no debe conducir al error de considerar que la motivación que empuja a solicitar unas y otras es la misma.

En concreto, PEDRAZ PENALVA califica el periculum in mora como “el peligro de un daño jurídico urgente y marginal derivado del retraso de la resolución definitiva”275_.

De todos es sabido que la correcta tramitación del proceso requiere la ejecución de una sucesión de trámites que consumen un cierto tiempo, frecuentemente largo, que puede per se frustrar su buen fin. En otras ocasiones, serán las partes implicadas en el proceso las que podrán aprovechar el lapso de tiempo necesario para su desarrollo para efectuar actuaciones que impidan que se alcancen los objetivos de aquél.

Para evitar esta posible frustración de los fines del proceso la ley otorga a los justiciables una serie de herramientas que les permiten salvaguardar sus derechos frente al trascurso del tiempo. Entre dichas herramientas pueden encontrarse las medidas cautelares, la anticipación probatoria y el aseguramiento de la prueba.

Ahora bien, pese a que todas ellas tratan de evitar que el transcurso del tiempo afecte a los derechos de las partes en el proceso, el daño jurídico urgente y marginal que pretende conjurarse con las medidas

274 _{PICÓ I JUNOY, J. La prueba anticipada…Op. Cit. Pág.7.} 275_{VALLS GOMBAU, J.F. Op. Cit. pág. 35.}

cautelares, la anticipación y el aseguramiento no es coincidente, como ya expusimos en los epígrafes anteriores del presente capítulo. Recuérdese que, respecto de las medidas cautelares, el periculum in

mora se refiere al temor de que el transcurso del tiempo necesario

para tramitar correctamente un proceso permita al demandado alterar la situación actual, a fin de impedir o dificultar la ejecución del fallo de la futura sentencia.

En este sentido, el periculum in mora ha sido definido como “el riesgo de daño para la efectividad de la tutela jurisdiccional pretendida en el proceso principal”276 _{o como “el riesgo de inefectividad de la eventual} futura sentencia estimatoria”277_.

Por tanto, la finalidad última de las medidas cautelares es procurar el mantenimiento del status quo con el objetivo de conseguir que el presumible contenido del futuro fallo de la sentencia pueda ser ejecutado en todos sus términos.

En cambio, en el ámbito de la prueba anticipada, el presupuesto del

periculum in mora278 _{hace referencia al temor fundado a perder una} fuente de prueba si no se practica en un momento procesal anterior al indicado en la norma, y así las cosas, el propósito de la anticipación es practicar un medio probatorio antes del momento procesal oportuno de modo que su resultado esté disponible para su valoración junto con el resto de la prueba que se practique en el proceso principal.

276 _{ORTELLS RAMOS, M. Las medidas … Op. Cit., Pág. 150}

277 _{DE LA OLIVA SANTOS, A., DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. Op. Cit. Pág. 390.}

278_{PICÓ Y JUNOY, J. “La prueba anticipada en la nueva ley de}

Por lo que atañe al aseguramiento de la prueba, la LEC exige el mismo tipo de perilculum in mora: el temor fundado de que la fuente de prueba pueda ser alterada o destruida por medios humanos o naturales. En consecuencia, el aseguramiento protege, al igual que la prueba anticipada, una fuente probatoria, pero con la finalidad última de que se conserve y pueda introducirse finalmente al proceso. Como se puede comprender de lo expuesto anteriormente, el daño

jurídico emergente y marginal que se pretende conjurar en cada

situación es sustancialmente diferente.

Las medidas cautelares tratan de eliminar aquel riesgo que pueda impedir la posible ejecución del fallo estimatorio de la futura sentencia, mientras que la anticipación y el aseguramiento procuran apartar el peligro que sobrevuela sobre las fuentes probatorias mediante su práctica o su aseguramiento, respectivamente.

Así las cosas, el periculum in mora en la prueba anticipada y en el aseguramiento coindice plenamente y ha sido calificado como “el temor fundado de la posible pérdida o deterioro de la prueba o de las dificultades que en su momento pudieran surgir”279_.

Por consiguiente, el periculum in mora en la anticipación y el aseguramiento no habría que ponerlo en relación con el retraso en la obtención de una sentencia, sino en relación al peligro que supondría

esperar al momento procesal legalmente establecido para la proposición y práctica de los medios de prueba.

En definitiva, mediante la anticipación y el aseguramiento se trataría esencialmente de evitar que el lapso de tiempo que transcurre desde que se decide iniciar un proceso hasta el momento ordinario señalado por la ley para la práctica de los medios de prueba, se pierdan, por actuaciones del hombre o acontecimientos naturales, fuentes probatorias esenciales para la acreditación de las pretensiones que fundamentarán o sostendrán la acción.

Este requisito está configurado en términos objetivos, como una previsibilidad o probabilidad concreta de peligro que se cierne sobre la fuente de prueba sin que, a pesar de la dicción literal del artículo 293 LEC, se acepten términos subjetivistas como la simple creencia de la existencia de un peligro inminente.

En este sentido se expresa claramente el Auto de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, de 18 de septiembre de 2006, AAP AB 199/2006, cuando afirma que:

“la desestimación, es de todo punto insoslayable cuando el precepto citado solo prevé esa práctica anticipada en ese supuesto riesgo de no poder practicarse.”

a) Temor fundado. Acreditación

De lo expuesto anteriormente se comprende que la clave de la prueba anticipada y del aseguramiento de la prueba está en acreditar al juez o tribunal la existencia de un temor fundado de que la fuente

probatoria se perderá o se perjudicará antes del inicio del proceso o antes de que el proceso ya iniciado llegue a la fase del juicio o de la vista donde, legalmente, corresponde la práctica de la prueba.

Por tanto, no se exige la certeza ni la seguridad de que efectivamente la fuente de prueba desaparecerá o se perjudicará finalmente, sólo debe acreditarse que es probable que así sea.

Por tanto, para admitir la petición de anticipación o de aseguramiento el órgano jurisdiccional no debe exigir la certeza ni la seguridad de que la fuente de prueba vaya a desaparecer o alterarse efectivamente sino la probabilidad de que, según las reglas de la lógica, así suceda. Por tanto, el artículo 293.1 LEC280 _{exige acreditar, probar, la} existencia del temor fundado de que la fuente de prueba puede perderse, lo que es distinto de probar que efectivamente la prueba se perderá. Para ello el interesado tiene que suministrar al juez o tribunal todos los elementos que acrediten -prueben- ese temor fundado.

La prueba de la existencia de este temor fundado podrá realizarse por cualquier medio probatorio, aunque lo lógico será que en la generalidad de los casos la acreditación se efectué por medio de la prueba documental. Así, por ejemplo, cuando se pretenda acreditar el temor a que fallezca un enfermo terminal que conoce de los hechos del futuro proceso antes de que éste comience, se aportaran los informes médicos correspondientes, mientras que si se pretende alegar la imposibilidad de la asistencia de un testigo al acto del juicio

280 _{Artículo 293. 1 LEC “… cuando exista el temor fundado de que, por}

causa de las personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto.”

por traslado de domicilio por motivos laborales se podrá aportar el contrato de trabajo suscrito entre el trabajador y la empresa.

Esto no quiere decir que no pueda recurrirse a la utilización de otros medios de prueba para la acreditación del temor fundado, puesto que los indicios serían otra vía perfectamente válida para alcanzar este objetivo, v.gr. fotografías de unos andamios que demuestran que se va a iniciar una obra en la fachada del edificio cuya cornisa cayó sobre un vehículo causándole graves daños.

Igualmente, sería posible acreditar la existencia del temor fundado por la vía de la admisión o de los hechos notorios. En este último caso, podría acreditarse el temor fundado por medio de recortes de periódicos o revistas que por ejemplo acrediten la próxima demolición controlada de un edificio en ruinas cuya falta de mantenimiento ha causado daños en el edificio en el que reside el solicitante de la prueba anticipada.

Por esta razón, el órgano jurisdiccional debe valorar si existe la probabilidad, no la seguridad, de que la fuente probatoria pueda desaparecer por voluntad humana o por razones naturales, tal y como lo afirma el Auto del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santander, de 4 de diciembre de 2002, AC 2002\1911, que dispone: “Como se ha adelantado, si se apuesta por la ausencia de preferencia y sobre la compatibilidad, debe proporcionarse a la parte la facultad de acudir a ambos sistemas. No es dable ahora entrar en el fondo de la discusión futura. Sólo es razonable ahora valorar si indiciaria y

abstractamente la parte actora puede necesitar de la prueba anticipada propuesta.”

b) Supuestos de justificación del temor fundado

En definitiva, será esencial para el triunfo de la petición probatoria anticipada o asegurativa justificar que la no ejecución de la prueba anticipada o la no adopción de la medida de aseguramiento en el momento solicitado, provocará probablemente la pérdida de la fuente probatoria propuesta.

Así lo expresan claramente las dos resoluciones que traemos a colación, las cuales explican de forma clara qué debe entenderse por temor fundado.

En primer lugar, destacamos la resolución de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, de 25 octubre de 2001, AAP CR 67/2001, que describe el temor fundado en relación con la prueba anticipada:

“En segundo término, se ha de recordar que la base común a la anticipación es la oportunidad de su práctica, oportunidad que se ha de presentar como única en el tiempo en que se pretende su realización, pues si la fuente de la prueba pervive, será en el momento procesal correspondiente, dentro del proceso ya iniciado, cuando haya de ser practicada.

Por su parte, el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao, de fecha 30 mayo de 2005, AJM BI 25/2005, nos muestra un ejemplo, a nuestro juicio muy ilustrativo, del temor fundado que puede sustentar una petición de prueba anticipada.

En el caso de los programas informáticos el temor encontraría su sustento en la facilidad de modificar o alterar los archivos informáticos ante la previsión de una reclamación o el conocimiento de la interposición de una demanda:

“Es necesario además que la diligencia se verifique con carácter previo al proceso, pues ante una eventual presentación de la demanda, sería bien sencillo manipular o hacer desaparecer los datos que pudieran evidenciar un eventual acto vulnerador de los derechos de propiedad intelectual del actor. Ese temor a una eventual manipulación de los datos permite apreciar la causa prevista en el art. 293.1 de la LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).”

c) Supuestos de no justificación del temor fundado

Por el contrario, no sería posible admitir la existencia del temor fundado en aquellos casos en los que la petición se funde en una mera creencia o en una suposición, en aquellos otros supuestos en los que pueda concurrir enemistad entre las futuras partes del proceso, o en fin, en aquellas situaciones en las que el solicitante perciba cierta dificultad o constate la imposibilidad para acceder al lugar en el que se encuentran las fuentes probatorias tal y como tenemos la oportunidad de comprobar a continuación.

El Auto de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, de fecha 13 de abril de 2007, JUR 2007\262590, desestimó aquella solicitud de prueba anticipada que fundamentó el temor fundado en la suposición o en la creencia de que el futuro demandando podría remodelar un local ante el conocimiento de la interposición de la demanda. En concreto, la citada resolución dispone:

“Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente posibilita la realización de la prueba anticipada para cuando exista un temor fundado de que, por causa de las personas o estado de las cosas, dicha prueba no pueda practicarse en el momento procesal generalmente previsto. En el caso que enjuiciamos no existe tal temor, puesto que si la parte actora está tan convencida de que dicho local tiene servicio de agua hasta el punto de contar con un cuarto de aseo, la prueba pericial solicitada podrá perfectamente practicarse en el momento procesal oportuno, sin que la parte adversa al tener conocimiento del litigio, pueda llevar a cabo actos que anulen por completo o borren todo vestigio del servicio del agua del referido local.”

En el mismo sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid Sección Vigésimo primera, de 19 enero de 2010, JUR 2010\105996, denegó la solicitud de prueba anticipada amparada en la mera creencia de que la documentación solicitada no iba a ser voluntariamente entregada o iba a ser destruida con anterioridad al momento procesal oportuno.

“Para que proceda la práctica de una prueba anticipada el artículo 293.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil requiere que exista un temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, los actos probatorios no pudieran realizarse en el momento

procesal generalmente previsto. Dejando aparte que, como bien señala la resolución impugnada, ni siquiera se acredita documentalmente que Caja Madrid se niegue a la entrega de los documentos interesados, lo cierto es que no se puede apreciar racionalmente un temor fundado de que dicha documentación vaya a desaparecer, cuando se encontraría en poder de una entidad con la notoria solvencia de Caja Madrid, debiendo presentar el fundamento de ese temor de la imposibilidad de la práctica posterior de la prueba una cierta objetividad, no procediendo acceder a la anticipación de la prueba en base a las simples y subjetivas alegaciones de la parte que la solicita. Cosa bien distinta es que para preparar la demanda determinados elementos probatorios faciliten su confección, pero ello no permite legalmente provocar la anticipación de la prueba; procediendo por cuanto se ha expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la resolución apelada.”

Por su parte, el Auto de la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, de fecha 21 de noviembre de 2002, JUR 2003\14791, desestimó la solicitud de anticipación al considerar que el temor fundado no podía quedar amparado en la existencia de una enemistad nacida entre las partes como consecuencia de una separación matrimonial. En concreto, esta resolución afirmó:

“Por otra parte, no concurren circunstancias de las que pueda inferirse el temor fundado a que dicha exhibición no pueda efectuarse durante el proceso que la apelante pretende entablar y en el que podrán valorarse tales documentos o en su caso la negativa injustificada a su exhibición; tan solo se hace referencia en el recurso a la enemistad con la otra parte, como único elemento o indicio que puede ponerse en relación con el peligro de extravío o deterioro que

alega, lo que parece apuntar a que el extravío o deterioro pueda causarse deliberadamente por quien presuntamente dispone de tales documentos, riesgo que en absoluto se conjura por el hecho de que la exhibición de los documentos sea requerida previamente a la incoación del proceso judicial que se anuncia, pudiéndose realizar la solicitud en el momento procesal generalmente previsto. Por todo ello, no resulta justificada la petición de prueba anticipada.”

Finalmente, el Auto de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, de fecha 25 de octubre de 2005, desestimó la petición de prueba anticipada ante la falta de acreditación por parte del solicitante de la existencia del temor fundado y basar la petición en la imposibilidad de solicitar la práctica de una prueba pericial por falta de recursos económicos.

“Ahora bien, es necesaria la lectura del motivo invocado, del Apartado 1º del art. 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que precisa los casos y causas de tal anticipación de prueba. Sólo dice el precepto sobre este particular que podrá solicitar la parte la práctica anticipada de algún acto de prueba "...cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto. En el presente caso no encaja la solicitud de prueba anticipada en las prescripciones del art. 293, puesto que no existe ningún temor fundado de que tal prueba no se pudiera practicar en el momento procesal generalmente previsto, por lo que ha de considerarse correcta y ajustada a derecho la decisión adoptada al efecto por el juez de instancia, que esta Sala habrá de ratificar281_”.

281 _{En el mismo sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla,}

CAPÍTULO QUINTO. PROPOSICIÓN, ADMISIÓN Y PRÁCTICA DE LA PRUEBA ANTICIPADA

1. Introducción

Como sabemos, la proposición de la prueba anticipada puede realizarse antes de trabarse la litis o ya iniciada la litispendencia. En consecuencia, trataremos esta figura refiriendo el contenido de cada solicitud según el momento en que se pueda producir la petición. Iniciaremos el capítulo realizando una pequeña comparación entre la regulación anterior y la legislación actual, incidiendo en aquellos aspectos que consideramos más relevantes de cara a nuestro estudio. A continuación dedicaremos la parte central del presente capítulo a exponer cuál debe ser, a nuestro juicio, el contenido de la solicitud de prueba anticipada según se interponga antes o durante proceso.

Seguidamente, dedicaremos unas líneas a la admisión de la prueba anticipada, y ante el silencio legal existente, a las posibles vías de impugnación de la decisión que adopte el juez o tribunal ante cualquiera de las peticiones entabladas.

Por fin, finalizaremos el capítulo refiriéndonos a la práctica de la prueba anticipada, a su posible reiteración y al plazo máximo de validez de la prueba anticipada.