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Es decir, no presentarse para suscribir el acto jurídico contractual en la fecha señalada, a pesar de que han sido debidamente notifi cados mediante comunicación diligenciada dentro del plazo de ley (hasta diez días hábiles, en que debe presentar- se con toda la documentación requerida). La entidad está obligada a comunicar al Tribunal del OSCE cuando el postor no se presenta a fi rmar el contrato concedido en buena pro; del mismo modo, debe comunicar si el segundo postor falta o no se presenta a la suscripción en reemplazo del primero.

La Ley N° 29873 ha incluido la no suscripción del convenio marco como un agregado a esta causal de sanción, entendiéndose que la suscripción debe darse, después de haber seguido todo el procedimiento regular que detalla la Directiva N° 007-2020-OSCE/CD y los artículos pertinentes del reglamento, acompañando la documentación exigida y las formalidades indicadas. De no ser así, se produce la infracción en esta modalidad de contratación de aquellos proveedores selecciona- dos para que las entidades contraten los bienes y servicios que requieren y que son ofertados a través de un catálogo electrónico publicado en el Seace.

La suscripción del acuerdo de convenio marco es el acto mediante el cual se formaliza la aceptación de las condiciones previstas en las bases y que es realizado ante la entidad responsable y el proveedor adjudicatario, según el procedimiento, plazos y requisitos señalados en las bases. Para la suscrición de este acuerdo, el proveedor adjudicatario debe contar con inscripción vigente en el RNP correspon- diente al objeto del proceso. La negativa injustifi cada del proveedor adjudicatario a suscribirlo faculta a la entidad responsable a dejar sin efecto el consentimiento y to- dos los derechos asociados a este, además de la aplicación de la presente causal de sanción.

El convenio marco es la modalidad mediante el cual el OSCE selecciona a aquellos proveedores con los que las entidades deben contratar los bienes o servi- cios que necesitan, de manera inmediata y sin mediar un proceso de selección. Es- tos son ofertados a través de los catálogos electrónicos publicados en el Seace, simplifi cando el procedimiento de contratación, con ahorro y efi ciencia de tiempo y recursos, y propiciando una mayor participación de proveedores.

Esta causal de sanción se puede también aplicar a proveedores que han sido favorecidos con el otorgamiento de la buena pro derivada de un proceso de exone- ración efectuado por contratación directa en la que no se desarrolló alguno de los proceso de selección regulados por la normativa de contrataciones públicas como son la licitación pública, concurso público, adjudicaciones directas o procesos de menor cuantía. En estas exoneraciones, al igual que en los procesos de selección, la entidad elige al proveedor que cumple las características y condiciones esta- blecidas en las bases y le comunica su decisión del contratar con él, por lo que se confi gura la oferta y la aceptación, que viene a ser el consentimiento; por lo tanto,

corresponde que ambas partes se aboquen a suscribir el contrato dentro del plazo previsto en la norma.

El otorgamiento de la buena pro es el acto administrativo concreto de elección que hace la entidad respecto a una persona natural o jurídica cuya propuesta ha ob- tenido el mejor puntaje en un determinado proceso de selección, constituyéndose a su favor un derecho expectaticio mediante el cual podrá contratar con el Estado en forma legítima y en un momento posterior, siempre y cuando cumpla con las formali- dades y exigencias señalas en las bases, especialmente el referido cumplimiento de plazos, que debe ser igual para todos los postores, sin que existan plazos arbitrarios o prematuros que no permiten en algunos casos, recabar los documentos necesa- rios para la respectiva suscripción del contrato.

Cuando la buena pro ha quedado consentida o administrativamente fi rme, tanto la entidad como el postor ganador están obligados a suscribir el o los contratos res- pectivos. En caso de que el ganador se niegue o no pueda suscribir el contrato, será pasible de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro, que no le sea atribuible, es decir, que sea justifi cable.

Para suscribir el contrato, el postor ganador de la buena pro deberá presen- tar, además de los documentos previstos en las bases, los siguientes documentos: a) Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado.

Salvo en los contratos derivados de procesos de adjudicación de menor cuan- tía y de procesos de selección según relación de ítems, en los que el monto del valor referencial del ítem o sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no superen lo establecido en la normativa vi- gente para convocar a una adjudicación de menor cuantía, en los que la entidad deberá efectuar la verifi cación correspondiente en el portal del RNP.

b) Garantías, salvo casos de excepción. Estos mecanismos de respaldo jurídi- co están dirigidos a proteger, resarcir o asegurar el cumplimiento de las obli- gaciones asumidas por el contratista. Las cartas de fi anza o póliza de caución deben ser emitidas por instituciones bancarias o fi nancieras controladas por la SBS. Las garantías que se presentan, conforme al contrato, son de fi el cumpli- miento (equivalente al 10 % del monto del contrato original) por monto diferen- cial de la propuesta (equivalente al 25 % de la diferencia entre el valor referen- cial y la propuesta económica) y por adelantos, solo cuando están previstos en las bases.

c) Contrato de consorcio, con fi rmas legalizadas de los consorciados, de ser el caso, que acredite la relación asociativa de carácter temporal para las activida- des específi cas a las que se comprometen en el contrato a suscribir.

d) Código de cuenta interbancaria (CCI).

e) Traducción ofi cial de todos los documentos de la propuesta presentada en idioma extranjero efectuada por traductor público juramentado.

En caso de personas jurídicas, deberán acompañar la certifi cación de la vigen- cia del poder, documento que acredita la representación legal de la empresa.

Estos requisitos no serán exigibles cuando el contratista sea otra entidad, cual- quiera sea el proceso de selección, con excepción de las empresas del Estado que deberán cumplirlos. Luego de la suscripción del contrato y, en el mismo acto, la en- tidad entregará un ejemplar al contratista.

No se presentan garantías de fi el cumplimiento en los contratos derivados de adjudicaciones de menor cuantía para bienes y servicios que no provienen de pro- cesos de selección declarados desiertos; también en adjudicaciones directas se- lectivas para servicios y en las adquisiciones de bienes inmuebles. Tampoco se presentan estas garantías en contrataciones ocasionales de servicios de transpor- tes, arrendamiento de bienes muebles o inmuebles y contrataciones complementa- rias, que por su cuantía correspondan a una AMC de bienes o una AMC o ADS de servicios.

El contrato está conformado por el documento que lo contiene (cláusulas obli- gatorias: garantías, solución de controversias y resolución del contrato por incum- plimiento), las bases integradas y la oferta ganadora, así como los documentos de- rivados del proceso de selección que establezca obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señaladas en el contrato; es obligatorio para las partes y se regula por las normativas de las contrataciones del Estado. En lo no previsto son de aplicación supletoria las normas de Derecho Público, y solo en ausencia de es- tas, las de Derecho Privado.

Una vez que quede consentido o administrativamente fi rme el otorgamiento de la buena pro, los plazos y el procedimiento para suscribir el contrato son los siguientes:

a) Dentro de los siete días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, sin mediar citación alguna, el postor ganador deberá presentar a la entidad la documentación para la suscripción del contrato previsto en las bases. Asimis- mo, dentro de los tres días hábiles siguientes a la presentación de dicha docu- mentación deberá concurrir ante la entidad para suscribir el contrato.

b) Cuando el postor ganador no se presente dentro del plazo otorgado, perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplica- ble. En tal caso, el Órgano Encargado de las Contrataciones llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación para que suscriba el con- trato, procediéndose conforme al plazo dispuesto en el inciso precedente. Si este postor no suscribe el contrato, dicho órgano declarará desierto el proceso de selección, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable.

c) Cuando la entidad no cumpla con citar al ganador de la buena pro a suscribir el contrato dentro del plazo establecido, el postor podrá requerirla para su suscrip- ción, dentro de los dos días hábiles siguientes de vencido el plazo para suscribir

el contrato, dándole un plazo de entre cinco a diez días hábiles. En estos ca- sos, la entidad deberá reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso, computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope máximo de diez días hábiles.

d) Vencido el plazo otorgado por el ganador de la buena pro sin que la entidad haya suscrito el contrato, dentro de los cinco días hábiles siguientes, este po- drá solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro. En tal caso, la entidad deberá reconocerle una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor en su solicitud y no podrá ser mayor al diez por ciento del monto adjudicado, sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al funcionario competente para la suscripción del con- trato. La entidad tendrá un plazo máximo de diez días hábiles para resolver el pedido de indemnización. De surgir alguna controversia, esta será resuelta por el tribunal.

Si bien la normativa sobre contratación pública otorga a la entidad un margen de discrecionalidad en la determinación del plazo en que el postor ganador de la buena pro deberá presentarse a suscribir el contrato, tal discrecionalidad no lo facul- ta a defi nir plazos perentorios y diferenciados para la entrega de la documentación obligatoria para suscribir el contrato y otro para la celebración en sí de este.

Sin perjuicio de ello, la entidad podría fi jar un plazo referencial, anterior al plazo para la suscripción del contrato, para que el postor ganador de la buena pro remi- ta los documentos requeridos en las bases, a efectos de que las áreas pertinentes efectúen las califi caciones correspondientes. No obstante, en ningún caso el incum- plimiento del postor ganador de la buena pro de remitir la documentación en el plazo referencial fi jado por la entidad podría generar que se deje sin efecto el otorgamien- to de la buena pro, puesto que la única situación que podría generarle la pérdida de la buena pro está referida a que no se suscriba el contrato en el plazo previsto para tal efecto.

En el caso de que se presente alguna observación en la documentación remi- tida por el postor ganador de la buena pro, la subsanación podría realizarse dentro del plazo establecido por la entidad para apersonarse a suscribir el contrato.

El postor debe tomar la debida diligencia y las precauciones del caso para pre- sentar toda la documentación necesaria para la fi rma del respectivo contrato, espe- cialmente en la carta fi anza que es lo más difícil de conseguir. La Ley de Presupues- to de 2009 establece que solo los bancos son los únicos facultados para emitir las cartas fi anzas en los procesos de contrataciones con el Estado, contraviniendo lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1017, artículo 39, en donde se señala que las fi anzas pueden ser emitidas por cualquier institución supervisada por la Superinten- dencia de Banca y Seguros como son las cajas municipales de ahorro y crédito, las cajas rurales, Edipymes y Fogapi; lo que seguramente traerá mayores problemas

a los postores, que deben cumplir ineludiblemente tal exigencia. Mediante comuni- cado N° 007-2009-OSCE-PRE, publicado el 15 de septiembre de 2009 en el diario ofi cial El Peruano, se recuerda a todos los usuarios del Sistema de Contrataciones Públicas que la garantía que acepten las entidades solo podrá ser efectuada por las empresas e instituciones del sistema fi nanciero y de seguros autorizadas y señala- das expresamente en tal comunicado.

Se debe tener presente que por declaraciones juradas todos los postores se comprometen a fi rmar el respectivo contrato en caso de salir ganadores y seña- lan conocer las sanciones que se pueden dar en caso de no hacerlo. El postor que habiendo sido favorecido con el otorgamiento de la buena pro se niegue u omita suscribir el contrato, sea porque no se apersonó para dicho propósito en la fecha correspondiente o sea porque no cumple con presentar los documentos indispensa- bles para tal fi n, incurrirá en causal de sanción. Además, el éxito de un proceso de selección se cumple cuando se entrega el bien o se presta el servicio en la etapa de la ejecución contractual.

El procedimiento para suscribir el contrato ha sido previsto en el reglamento, el cual dispone que dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la entidad debe citar al postor ganador otorgándole un plazo de siete días para presentar la documentación y tres días para suscribir el contrato; si no se presentara perderá automáticamente la buena pro. En tal caso, la entidad llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación para que suscriba el contrato. Los plazos mencionados previstos en la norma de la materia se han efec- tuado también a favor del postor ganador de la buena pro porque constituyen un lí- mite a la actuación de la entidad, a fi n de que esta no le otorgue plazos arbitrarios que le impidan recabar los documentos necesarios para la respectiva suscripción del contrato.

Han existido numerosos casos de procesos sancionadores contra postores de- nunciados, en los que el tribunal ha apreciado que en las cartas o comunicaciones de citación para suscribir el contrato no se señalaba plazo determinado, con fecha específi ca (día y hora), ya que las entidades solo indicaban que el postor debe acer- carse a suscribir el contrato en el “plazo de ley”, en el “plazo contemplado en el ar- tículo 203 del Reglamento”, o simplemente copiaban literalmente el contenido del mencionado artículo 203, por lo que el tribunal ha establecido que el plazo que tie- ne el postor para acercarse a suscribir el contrato, cuando no ha sido indicado ex- presamente, es de diez días hábiles, plazo que resulta más favorable al postor o proveedor, situación que ha sido aclarada con la modifi catoria del artículo 148 en la Ley N° 29873.

Las citaciones para la suscripción del contrato deben ser realizadas por los re- presentantes de la entidad, mas no por el comité especial ya que este se encuentra encargado exclusivamente de la conducción del proceso de selección y cuya fun- ción o labores se inicia con la elaboración de las bases administrativas, hasta que

el otorgamiento de la buena pro quede consentida, administrativamente fi rme o se produzca la cancelación. En consecuencia, el comité especial no tiene competencia para realizar actos posteriores a cualquiera de las situaciones antes descritas, pues exceden a sus atribuciones, las que han sido expresamente señaladas en la norma- tiva de contrataciones del Estado.

Si la entidad no cumplió con las formalidades previstas en la normativa de las contrataciones públicas sobre la citación al postor para la suscripción del contrato dentro de los plazos de ley, no se puede confi gurar la infracción imputada y, por con- siguiente, no existe mérito para imponer sanción, debiendo exhortarse a la entidad y a sus respectivos órganos de control para que en lo sucesivo observen y cumplan los procedimientos de carácter obligatorio establecidos en la ley. El legislador ha previsto establecer claramente una norma de carácter imperativo y no facultativo, que exige que la actuación de la entidad se circunscriba al procedimiento descrito, el cual involucra entre otros aspectos, otorgar al contratista adjudicatario un plazo para que pueda recabar la información necesaria para la fi rma del contrato.

Conforme al acuerdo N° 007-2009/TC, cuando una entidad cita al postor ga- nador de la buena pro para que suscriba el contrato, sin haber observado estricta- mente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa y, posteriormente, comunica a este colegiado la supuesta infracción cometida de no suscripción injusti- fi cada de contrato, a fi n de que se imponga la sanción administrativa correspondien- te, dicha entidad no ha cumplido con una de las condiciones o requisitos mínimos que la normativa establece para el inicio del procedimiento administrativo sanciona- dor, como es el incumplimiento del procedimiento para suscripción del contrato, por lo que cabe su desestimación, debiendo declararse dicho supuesto no ha lugar al inicio del procedimiento sancionador.

Son requisitos para la suscripción del contrato, de acuerdo con el reglamento y en concordancia con el objeto de la convocatoria, la presentación de los siguien- tes documentos:

a) Copia de DNI del representante legal.

b) Copia de la vigencia del poder del representante legal de la empresa.

c) Copia de la constitución de la empresa y sus modifi caciones debidamente actualizadas.

d) Copia del RUC de la empresa.

e) Código de la Cuenta Interbancaria (CCI), de corresponder.

f) Garantía de fi el cumplimiento y por el monto diferencial de propuesta, de ser el caso, cuya vigencia se extiende hasta la conformidad de la última prestación de servicio.

Asimismo, el postor ganador de la buena pro deberá presentar una carta fi an- za o póliza de caución a efectos de garantizar lo siguiente: el fi el cumplimiento del

contrato, el monto diferencial de la propuesta (de ser el caso), o prestaciones ac- cesorias (de ser el caso). Estos depósitos sirven de respaldo para garantizar las obligaciones a que se han comprometido los contratistas, conforme a la normati- va, porque, de no ser cumplidas, pueden ejecutarse con los efectos de una sanción económica.

Es posible que para la suscripción del contrato se incorporen precisiones y/o modifi caciones al contenido del documento, siempre que dichas aclaraciones no im- pliquen alterar aspectos sustanciales del objeto del proceso de selección con el fi n de proteger los intereses de todos los actores involucrados en el sistema, quienes verían afectadas sus expectativas si se permitiera la variación discrecional en aque- llas condiciones de participación que en unos casos pudieron generar la decisión de un proveedor de no seguir participando y no suscribir el contrato para evitar que sus propuestas sean desestimadas por incumplimiento de las nuevas condiciones del proceso.

Por lo tanto, debe tenerse presente que la normativa de contrataciones públicas no faculta establecer parámetros excesivos en relación con la materia cuyo cumpli- miento se pretende asegurar (por ejemplo, la facultad de fi jar penalidades distintas a las previstas), puesto que tal facultad debe obedecer a criterios de razonabilidad,