En atención a las disposiciones referentes a la actividad de la supervisión de los negocios jurídicos estatales consagradas en cada uno de los manuales o estatutos de contratación de las entidades autónomas del nivel nacional anteriormente expuestos, se pudo extraer la constante que resulta
del hecho de focalizar la inspección, la vigilancia, el control y la evaluación del objeto convenido sobre las actuaciones del particular-contratista, con la intención de orientar desde allí los potenciales ajustes a las obligaciones pactadas.
Con esta visión reducida de la supervisoría, se pasa por alto que las relaciones contractuales son instersubjetivas, y por consiguiente, que el contrato es bilateral, oneroso y conmutativo. Luego entonces, se debería en forma equitativa hacer el seguimiento a las obligaciones del sujeto contratante. A continuación se expone un cuadro comparativo de los aspectos de la supervisión que en torno a esta temática establecen algunas entidades de la administración pública:
ASPECTOSDELASUPERVISIÓNCONTRACTUALCONSIDERADOSEN LOSMANUALESDECONTRATACIÓNADOPTADOS
TÉCNICOS JURÍDICOS ECONÓMICOS (FINANCIEROS Y CONTABLES) ADMINISTRATIVOS PENALIDADES (SANCIONES, MULTAS, ETC.) E NT ID ADE S AUT Ó NO M AS DE L O RDE N NA CI ONA L DE LA ADM INI S T R AC IÓ N BANCO DE LA REPÚBLICA 9 9 9 9 9 COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN211 9 9 9 9 9 9 9 UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL212 9 9
211 Con los efectos de las disposiciones del Acto Legislativo No. 02 de 2011 de presentes. 212 Sobre el particular debe recordarse que la Universidad Pedagógica Nacional no ha desarrollado las funciones que le corresponderían a los supervisores y/o interventores; pero sí hace una referencia superficial a que debe tratar los aspectos señalados en el cuadro.
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA 9 9 9 9 9 UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA Y A DISTANCIA 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 9 9 9 9 9 9 9 9 9 DEFENSORÍA DEL PUEBLO 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 9 9 9 9 REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL213 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9 9
NOTA: La escala de valores otorgados corresponde al nivel de atención y desarrollo que sobre cada uno de los aspectos le ha asignado la respectiva entidad y va del 1 al 3, así: 1 un nivel básico de tratamiento; 2 un nivel intermedio y 3 un nivel más avanzado.
213 Cabe recordar que la Registraduría Nacional del Estado Civil es la entidad que se ocupa de los procesos contractuales del Consejo Nacional Electoral.
CONCLUSIONES
Se desprende del trabajo realizado la intención de develar, a la luz de los fines constitucionales y legales, algunos aspectos de la complejidad que llevan inmersos los procesos contractuales adelantados por las entidades estatales. Asimismo, la necesidad de la supervisión idónea de éstos y, de las posibles repercusiones de las actuaciones administrativas, tanto para la institución como para la sociedad en general.
Así pues, se hace evidente la obligatoriedad de transformar las concepciones y las prácticas relacionadas con las facultades, funciones y conductas que son exigibles y se esperan sean asumidos de manera consciente por los servidores públicos y terceros-particulares que intervienen en las actuaciones públicas, de manera especial, en lo concerniente a la contratación administrativa. Sin duda se busca estrechar la brecha existente entre los resultados ideales y los reales de las supervisorías e interventorías contractuales, ajustándolos verdaderamente a los parámetros, principios y finalidades que le han sido ética y jurídicamente trazados para la verificación del cumplimento del objeto pactado hacia el interés general.
En este sentido, se reitera la importancia que debe otorgársele a la supervisión de la contratación pública al ser el Estado el mayor sujeto contratante en el nivel de número de negocios jurídicos celebrados en el país. De ahí que, el replanteamiento de las formas y los procedimientos utilizados para la contratación no han sido escasos. Ello, con el propósito de alcanzar los fines formulados por la Constitución, dado que los ámbitos que el tema de la contratación afecta son, entre otros, la hacienda pública,
la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios, y las relaciones con los ciudadanos.
No obstante, más allá de los nobles propósitos, el tratamiento actual de la supervisión del contrato estatal es débil, esencialmente, en razón de que:
(i) La legislación se limita al estudio de la configuración de la responsabilidad de los consultores, de los interventores y de los asesores, con el desconocimiento de que este aspecto de la contratación no se restringe a la celebración de negocios jurídicos para conseguir una persona (natural o jurídica) que desempeñe el papel que correspondería a estas figuras contractuales;
(ii) El desempeño durante el desarrollo del contrato se evalúa por un análisis posterior de los resultados para determinar si constituye una falta que corresponda a un error común o un delito contractual es decir, se pierde el carácter integral de la acción valorativa;
(iii) La disposición normativa vigente que busca avanzar en este sentido, esto es, el Decreto 2474 de 2008, no es suficiente para subsanar el vacío normativo en torno al tema de la supervisión contractual; y
(iv) La reciente Ley 1474 de 2011, pese a ser un gran avance en esta área, especialmente por las disposiciones en sus artículos 83, 84 y 85, no consagra la obligatoriedad para las entidades públicas de desarrollar los lineamientos allí consignados respecto a las acciones de inspección, de seguimiento, de evaluación y de control de la de supervisión e interventoría de los contratos estatales. En el texto definitivo unificado y conciliado se eliminó la creación del Sistema
Integrado de Auditoría para la Vigilancia de la Contratación Estatal-
SIACE-214, que se hubiere constituido en referente no solo para el
establecimiento de un control fiscal sino también para la gestión contractual propiamente; igualmente, la disposición del artículo 95
de la norma en comento215, que podría servir de base para la
aplicación extensiva del Decreto 2474 de 2008, se limita a los casos de contratos interadministrativos bajo la modalidad de contratación directa.
Por consiguiente, se hace necesario optimizar las disposiciones referenciadas en lo concerniente a la posibilidad de construir un sistema de
214 En el cual se indicaba: “Artículo 96. Creación del Sistema Integrado de Auditoría para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SIACE). Créase como sistema especial de control fiscal, el Sistema Integrado de Auditoría para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SIACE), como instrumento de articulación de la vigilancia de la contratación estatal del Estado y de las entidades territoriales, el cual se regirá por las siguientes reglas:
a) Tendrá como base la estructura tecnológica y jurídica del CISE y será administrado por la Contraloría General de la República con el apoyo de la Auditoría General de la República; b) El Sistema Integrado de Auditoría para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SIACE), estará conformado por dos módulos, siendo el primero de ellos el de precios de referencia basedeuientes [sic] reglas: el cual se regirros.ci pde [sic] sus las funciones de las contralory [sic] el segundo, el de vigilancia de la contratación estatal. La información de la contratación Estatal será suministrada por las contralorías de la cuenta que estas reciben de sus vigilados; c) El Sistema Integrado de Auditoría para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SIACE, se continuará alimentando con la información de precios de referencia de los contratistas y además obtendrá información mensual de precios realizando constataciones directas con los proveedores. Para estos efectos, los comerciantes prestarán la colaboración necesaria a que haya lugar, para lo cual se podrá solicitar apoyo de la fuerza pública;
d) Previa concertación con la respectiva contraloría, las entidades vigiladas o sus sectores podrán adoptar sistemas de control o alerta en los precios;
e) La Contraloría General de la República en forma coordinada con las contralorías territoriales establecerán programas concurrentes de auditoría y sectoriales de auditoría.”. Publicado en la Gaceta del Congreso No. 607 de fecha 7 de septiembre de 2010.
215 “ARTÍCULO 95. APLICACIÓN DEL ESTATUTO CONTRACTUAL. Modifíquese el inciso 2 del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato inter administrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad”.
medidas estándares al respecto más allá de las formas nominales que se le quiera dar al acto reglamentario de la supervisión contractual -estatuto, manual o reglamento de supervisión de la gestión contractual-. Lo esencial es que oriente con claridad, pertinencia y rigor el desarrollo adecuado de las supervisorías sobre los contractos públicos; de modo que respondan, dentro del principio de la autonomía, al interés público y a las necesidades de las entidades estatales en lo que respecta al mejoramiento de los niveles de eficiencia de los procedimientos a la adopción de mecanismos preventivos y correctivos, para que los servicios sean prestados con la mayor diligencia, oportunidad y con el consecuente afianzamiento de la estabilidad y seguridad de los procesos del Estado, así como la confianza en sus entidades.
En resumen, se propone el establecimiento de una normativa que guie la actividad de la supervisión en el desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos que celebren las entidades públicas. Al mismo tiempo señale, para quien la desarrolle, la obligatoriedad de fungir como custodio del acuerdo de voluntades celebrado, que sea llevado a cabo en las condiciones jurídicas, financiera-contables, administrativas y técnicas inicialmente pactadas o, en caso de no ser ello posible, proponer a consideración de las partes negociales soluciones a las dificultades, cambios tecnológicos, normativos o replanteamientos que en general se presenten y simultáneamente comprobar que las nuevas decisiones que ellas concierten sean debidamente observadas con el fin de garantizar la materialización del interés general e institucional proyectados a través del contrato suscrito y exitosamente supervisado .
En otros términos, el desconocimiento que hasta ahora se le ha dado a la trascendencia que implica la actividad de supervisión ejercida en forma permanente, efectiva y oportuna sobre la ejecución del objeto del contrato
estatal, ha significado las deficiencias en su tratamiento por parte de la ley, la jurisprudencia y la doctrina, pese a que se reconoce que la contratación es un instrumento de la gestión estatal para el cumplimiento de sus cometidos, que implica la presencia del interés general, ya de manera explícita o de manera implícita.
Asimismo, estas deficiencias han propiciado que la contratación estatal sea vista como una de las actividades públicas en la que se presentan los mayores casos de malas prácticas, descuido y, hasta de, corrupción de la Administración Pública, consecuencia de las constantes irregularidades que se presentan en el desarrollo exitoso de los contratos que, de forma dolosa o culposa, promueven el declive de la confianza en las actuaciones del Estado.
En este sentido, la decadencia de los valores en lo atinente al cumplimiento de las obligaciones asumidas junto con la ausencia de disposiciones que establezcan un proceso en el que la rendición de cuentas se elabore de forma inmediata y permanente, con el objetivo de verificar que durante el desarrollo y la ejecución del contrato estatal se haya recorrido un camino de idoneidad, ha propiciado que el porcentaje de las demandas contractuales instauradas por y en contra de la Administración sea considerable.
Desde esta perspectiva, surge como imperativo la internalización de los principios orientadores para la práctica profesional idónea, en torno a la correcta ejecución y supervisión de los contratos estatales, encaminados a evitar y subsanar el detrimento del patrimonio estatal, así como el desgaste y el descrédito de las instituciones.
Luego entonces, se confirma la importancia y la necesidad de la supervisión contractual articulada a los procesos de inspección, de evaluación y de control de los contratos estatales, de las actividades que acarrean, del avance en los procesos de las contrataciones oficiales en general, de evaluar el cumplimiento de las acciones que se realizan desde el punto de vista técnico, administrativo, financiero-contable y jurídico. Esto, en permanente cotejo con el objeto, la programación, la cantidad y la calidad de los compromisos pactados y de la finalidad trazada, que justifica la celebración del contrato.
Este planteamiento se nutre de un conjunto de presupuestos así: de corte (i) legal, que se orienta a respaldar la palabra empeñada que deben tener las partes de un negocio jurídico; (ii) ético-moral, que consiste en la idoneidad del cumplimiento no sólo de las prestaciones a las que expresamente se hicieron deudores mediante los documentos contractuales, sino también de todas aquellas actividades que dicta el principio de la buena fe contractual, aunadas a la razón de ser del negocio, es decir, la consecución de los fines que se le han asignado al Estado; y (iii) social, que propende por la reivindicación de los derechos y el correcto manejo de los recursos de la comunidad, lo que en últimas reanudaría la confianza en las instituciones.
Coherente con lo antes expuesto, se hace explícito el deber-ser del supervisor o interventor, pues aunque en la mayoría de los casos no participa en el proceso licitatorio es evidente la conveniencia de que las acciones de seguimiento se lleven a cabo desde el inicio mismo de la proyección y preparación del negocio jurídico, para que de esta forma logre evaluar íntegramente cada una de las etapas que recorrerá el acuerdo de voluntades. Así, se garantizaría el espacio a la crítica constructiva que haga posible la corrección de los defectos detectados, inclusive, antes de
iniciar las prestaciones a las cuales se comprometieron las partes contractuales.
Y no, como erróneamente se ha venido entendiendo y tratando a las acciones orientadas al control, enmarcadas en la formalidad de un simple mecanismo posterior en la liquidación del negocio jurídico, para la
realización de una autopsia que ayude a determinar el origen de las fallas y
males que padecen los resultados producidos por los desaciertos en el desempeño de las funciones públicas.
En síntesis, una eficaz supervisión de los contratos estatales supone verdaderos, conscientes y sólidos juicios de valor fundamentados en criterios de dirección, inspección, verificación y corrección preestablecidos, con el correspondiente examen y apreciación de las actuaciones de los distintos órganos y sus funciones, la confrontación entre la expectativa del producto por obtener y la realidad del producto obtenido, entre propósitos y logros, y de la verificación de la observancia al ordenamiento jurídico.