Debido al incremento de las desigualdades sociales, el Estado tuvo por fuerza que abandonar su actitud de irresponsabilidad para empezar a responder por los daños causados a los particulares.
Específicamente dos fuentes, una real y otra formal87, llevaron al Estado a admitir su responsabilidad extracontractual frente a los ciudadanos. La fuente real viene dada por el intervencionismo estatal, en la medida en que a través de la prestación directa de los servicios públicos interviene para frenar el aumento de las desigualdades sociales. Tal intervencionismo hizo que
86 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. 5ª. edición. Traducción de Marina Gascón. Madrid, editorial Trotta, 2003, p. 28.
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entrara en crisis la noción jurídica de actos de poder y actos de gestión para dar paso a la noción de actos de servicio público y actos ajenos al servicio
público88. Este cambio de perspectiva, y bajo el entendido de que a través de
la intervención estatal y la prestación de los servicios públicos se lograba la realización de los fines estatales, implicó consecuencialmente admitir la posibilidad de que en ejercicio de su actividad podía causar perjuicio a los particulares y, por lo mismo, debía resarcir dicho perjuicio.
La fuente formal89 de la admisión de la responsabilidad estatal se encuentra
en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano90 donde se
establece que la propiedad es un derecho inviolable y que sólo procede la expropiación por necesidad pública, previa indemnización. Pero lo clave de esta norma es que hace ceder el dogma de la soberanía ante el dogma de la propiedad, lo que conlleva aceptar gradualmente la responsabilidad del Estado en otras hipótesis distintas de las de la expropiación, siempre que se ocasionen perjuicios a los individuos.
88 RODRÍGUEZ, Libardo.
Derecho administrativo general y colombiano. Duodécima edición.
Bogotá, Editorial Temis, 2000, p. 394.
89 URUETA AYOLA. Manuel. Opus cit,, p. 264.
90 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789, artículo 17: “la propiedad es un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública legalmente constatada, lo exija evidentemente, y bajo la condición de una justa y previa indemnización”.
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Admitida, pues, la responsabilidad del Estado por los perjuicios que cause a los particulares, dos etapas se evidencian para perfeccionar dicha teoría: la responsabilidad indirecta y la responsabilidad directa del Estado.
2.1.2.1. La responsabilidad indirecta del Estado
No bastó que teóricamente se aceptara la responsabilidad del Estado. Había que sortear el escollo de si en verdad el Estado como ente causaba perjuicios a los particulares. Se reconoció que efectivamente podía causar perjuicios con su actividad, pero de manera indirecta, a través de sus funcionarios. De ahí surge la tesis de la responsabilidad indirecta del Estado, la cual tiene dos momentos.
En el primer momento, la responsabilidad se le atribuía al funcionario. La razón de ello estaba en que si en el cumplimiento de sus funciones el funcionario se excedía fuera de los límites establecidos por la ley y con ello causaba perjuicio a los particulares, el perjudicado tenía acción para reclamar del agresor la correspondiente indemnización. Pero en realidad aquí no respondía el Estado, por cuanto al funcionario no se le facultaba para
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realizar actos ilegales91. En síntesis, aquí tampoco respondía el Estado, sino
que más bien seguía gozando de un enorme privilegio de inmunidad, en tanto que obligaba a sus funcionarios a responder por sus extralimitaciones en el cumplimiento de sus funciones.
En el segundo momento de la responsabilidad indirecta del Estado se establece la responsabilidad por el hecho de un tercero, fundado en el derecho privado. En el derecho francés el fundamento se encuentra en la responsabilidad del amo por los daños causados por sus criados o sirvientes (artículo 1384 del Código Civil). En tanto que en Colombia el fundamento del derecho privado se encuentra también en el Código Civil, que establece que toda persona, para efectos de indemnizar, debe responder no sólo por sus propias acciones, sino también de los hechos de quienes estuvieren a su cuidado (artículos 2347 y 2349). Lo que sustenta tal responsabilidad son las
nociones de culpa in eligendo y culpa in vigilando92.
Así, entonces, trasladando tales conceptos al Estado, se tiene que éste, asimilado a un gran patrón, es responsable en forma indirecta por elegir mal
91 BUSTAMANTE, Álvaro. Opus cit. p. 15. 92 RODRIGUEZ, Libardo. Opus cit., p. 396.
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a sus funcionarios, lo que sería la culpa in eligendo y/o por no vigilar bien el
desempeño del funcionario, lo que sería culpa in vigilando93. No obstante lo
anterior, la administración podía exonerarse de los compromisos indemnizatorios demostrando que eligió y vigiló bien al funcionario. Por eso habría que dar paso a la tesis de la responsabilidad directa del Estado.
2.1.2.2. Responsabilidad directa del Estado
Comprobadas las limitaciones de la responsabilidad indirecta del Estado, por culpa in eligendo o in vigilando, cuyo fundamento jurídico eran las normas civiles, se da paso a la tesis de la responsabilidad directa, conforme a las normas de derecho público.
Antecedente importante de tal tipo de responsabilidad lo constituye el famoso FALLO BLANCO, pronunciado por el Tribunal de Conflictos de Francia (1873), en el que se señala que la responsabilidad que incumbe al Estado por los perjuicios causados a los particulares debe estar regida por normas especiales y no por las normas del Código Civil, esto por la necesidad de
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conciliar los intereses particular y colectivo94. De esta forma se fundamenta la
autonomía de la responsabilidad extracontractual del Estado, lo que hará que
se expida una normatividad especial y particular al respecto95, y se cree una
jurisdicción propia, con jueces propios, para ventilar los asuntos que resulten entre el Estado y los particulares.
Ahora, dentro de la teoría de la responsabilidad directa del Estado se verifican dos expresiones: Una, la tesis organicista, que asimila al Estado con el ser humano y señala que así como el hombre debe responder por los daños que causen sus órganos, igualmente lo debe hacer aquél por los daños que causen sus agentes (órganos), directores, representantes; la otra, la tesis de la falla del servicio, que tiene origen en el derecho francés en
fallos que datan de 1895 y 190396, consiste en que como es finalidad estatal
prestar el servicio público, toda falla, por ausencia o deficiencia del servicio, que cause perjuicio a los particulares, implica responsabilidad directa del Estado y hay lugar a indemnizar, sin entrar a discutir si hubo culpa por parte del funcionario o no. Es decir, con la tesis de la falla del servicio nace la
94 URUETA AYOLA, M. Opus cit, p.267. 95 VIDAL PERDOMO, Jaime.
Derecho administrativo. Décima segunda edición. Bogotá,
Ediciones Legis, 2004, p. 391.
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culpa de la administración que debe reparar los perjuicios causados a los administrados.
Sin embargo, a pesar de las bondades de la tesis de la culpa administrativa por falla en el servicio, quedaban por fuera algunas hipótesis de responsabilidad administrativa por el daño ocasionado que no cubría la tesis de la culpa, por lo que se hizo necesario estructurar otro tipo de responsabilidad que complementara la anterior donde el tema de la culpa o falla no entrara en juego; así se originó lo que se conoce como la responsabilidad objetiva del Estado97, y que aplica para los casos de daño especial causados por el Estado, donde, para indemnizar no se discute la falla de la administración, sino demostrar el hecho y el perjuicio causado y la relación de causalidad. Son tipos de daño especial: responsabilidad por trabajos públicos, las expropiaciones en caso de guerra, la igualdad ante las cargas públicas.
97 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro.
La responsabilidad extracontractual de la administración
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2.2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN DE