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injusto sin precisarlo en sus peculiaridades. Específica es aquella en que lo in- justo está referido a una descripción específica de un delito.

Asimismo, normalmente la realización de un hecho típico genera la sos- pecha de que ese hecho es también antijurídico –función indiciaria de la tipi- cidad– pero esta presunción puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación excluyente de la antijuridicidad. Si no concurre ningu- na de estas causas, se afirma la antijuridicidad y el siguiente paso es entonces la constatación de la culpabilidad del autor de ese hecho típico y antijurídico.

(66) MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 84. (67) JESCHECK, Hans. Ob. cit., p. 210.

Para Enrique Bacigalupo un comportamiento está justificado cuando el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para proce- der como obró. Según Carlos Daza, las causas de justificación son una cau- sa de licitud, pues quien actúa en defensa necesaria, estado de necesidad, lo que está haciendo es realizar un hecho típico, es decir, hacer uso de su dere-

cho para obrar(69)_.

En ese sentido, las causas de justificación o excluyentes de la antijuridi-

cidad, son(70)_:

a) Legítima defensa.- Consiste en repeler, ya sea el propio atacado o una

tercera persona, una agresión humana ilegítima, actual o inminente, sin tras- pasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los me- dios empleados para impedirla o repelerla.

La legítima defensa se basa en el principio de que por regla general na- die está obligado a soportar lo injusto. Este permiso se habilita ante una agre- sión ilegítima, debe ser necesaria para repelerla, además debe ser racional y

no provocada(71)_.

Sus requisitos son:

- Agresión ilegítima; es el ataque realizado por una persona humana, el cual es típico y antijurídico, esto es, contrario a derecho, esta no- ción incluye el comportamiento de los enfermos mentales y menores de edad, dado que, estos constituyen supuestos de inimputabilidad que excluyen la culpabilidad, siendo suficiente para justificar una legítima defensa contra un orate o menor de edad, si estos han realizado una agresión típicamente antijurídica.

Asimismo, la agresión debe ser actual, es decir, ha debido empezar a producirse. Igualmente debe ser inevitable el repelerla, esto es, que no existe otro recurso para evitar la agresión.

- Necesidad racional del medio empleado; la determinación de la nece- sidad es subjetiva, debe apreciarla quien repele la agresión, es decir, si no hay otro medio para evitar la violación del derecho.

(69) DAZA, Carlos. Ob. cit., p. 117.

(70) Para mayores detalles consúltese: 2.4.1.2.3. (71) ZAFARRONI, Eugenio R. Ob. cit., p. 193.

- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; el que es agredido no debe haber provocado la agresión.

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A dispara en el hombro a B cuando este último pretendía secuestrar a los menores hijos de A. En ese sentido, las lesiones que A le produjo a B –que encuadrarían en el tipo de lesiones dolosas– no son antijurídicas, por estar A protegido por la legítima defensa.

b) Estado de necesidad justificante.- Es toda situación de peligro actual

de los intereses jurídicos protegidos por el Derecho, en el que no queda otro remedio que la violación de los intereses de otra persona.

Esta figura presenta los siguientes elementos:

- Situación de peligro, son los riesgos, provenientes de la naturaleza o del ser humano a través de movimientos carentes de dominio o volun- tad –caso contrario estaríamos ante un escenario de legítima defensa–, en las que se ve envuelto un bien jurídico penalmente protegido. - Elemento subjetivo, es la condición de infringir un deber o causar otro

mal para salvar un bien jurídico puesto en peligro que, valorativamen- te es de mayor importancia que aquel bien jurídico afectado.

- Elemento objetivo, esto es, el causar una afectación sin tener la obli- gación de afrontar un peligro.

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Para evitar la mordedura de un feroz animal, X ingresa, sin consentimiento y en forma violenta al domicilio de Z. En ese sentido, la violación del domicilio y los daños que X pudo generar en el mismo no son antijurídicos, al estar X amparado por un estado de necesidad justificante.

c) ejercicio legítimo de un derecho.- Está justificado quien actúa en ejer-

cicio legítimo de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, en la medida que el actuante sea el titular del derecho y lo haya ejercido de mane- ra razonable y proporcional, esto es, cumpliendo con los requisitos de ejerci- cio que señala la ley.

En efecto, semejantes manifestaciones no tienen por qué conformar una causa de justificación en tanto puede que la conducta desarrollada desborde los cauces legalmente establecidos, diluyendo el carácter legítimo ostentado

por la mencionada acción(72)_.

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La madre que corrige moderadamente a su menor hijo ve justificado su proceder mediante el derecho a la corrección que está conectado con el ejercicio de la patria potestad.

Constituye una regla destinada a la solución de problemas concretos que puedan surgir en el ejercicio de determinados derechos, ejercicio que eviden-

temente chocará con el derecho tutelado en el correspondiente tipo penal(73)_.

En ese sentido, el ejercicio legítimo de un derecho, como causa de justifi- cación, se fundamenta en el reconocimiento hecho por la ley sobre el derecho ejercitado. Pues este solo tendrá aceptación cuando haya sido ejercido legíti- mamente, es decir, por la vía autorizada por la ley. Y también en la facultad o autorización otorgada en forma lícita por la autoridad competente. La autori- zación concedida para que excluya la antijuridicidad, debe ser dentro de la le- galidad; es decir, que derive de una autoridad, que esta tenga competencia en el caso y que reúna los requisitos legales.

d) Cumplimiento de un deber.- El fundamento es similar que la causa de

justificación anterior, con la diferencia que, en este caso, el sujeto al cumplir con las obligaciones que han nacido de la ley, cargo u oficio, ve justificado por el Derecho su comportamiento.

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El funcionario público, que acogiéndose a la norma de transparencia y acceso a la información pública, se niega a cumplir una orden judicial de entrega de información a terceras personas, invocando que en la citada norma legal la información a entregar está sujeta a las reglas del secreto de Estado, estando prohibido de entregarlo. En esa situación, su conducta está justificada al estar amparado por la figura del cumplimiento de un deber, no generándose un injusto de desobediencia a la autoridad.

(72) COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Ob. cit., p. 475.

(73) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo et ál. Manual de Derecho Penal Parte general. 2ª edición, Aran- zadi, Navarra, 2000, p. 486.

Dentro de la noción cumplimiento de un deber están comprendidas, tan- to la realización de una conducta ordenada, por expreso mandato de la ley, como la ejecución de conductas en ella autorizadas. Por lo cual, con justa ra- zón, no actúa antijurídicamente el que en virtud de una situación oficial o de servicio está obligado o tiene derecho a actuar en la forma en que lo hace, pero el límite de la ilicitud de su conducta se encuentra determinado por la obliga- ción o la facultad ordenada o señalada por la ley.

Lo expresado demuestra que los deberes cuyo cumplimiento impide el na- cimiento de antijuridicidad pueden derivar: de una norma jurídica, pues la ex- clusión de la antijuridicidad se subordina al cumplimiento de un deber con- signado en la ley; o de una orden de la autoridad, entendiéndose por tal, la manifestación de voluntad del titular, de un órgano revestido de imperio, con pleno reconocimiento del Derecho, mediante la cual se exige al subordinado un comportamiento determinado, estableciéndose una vinculación entre am- bos, originada en el orden, que debe ser formal y sustancialmente legítima.

En esa inteligencia, toda conducta tipificada en la ley constituye, de ordi- nario, una situación prohibida, por contener mandatos de no hacer; mas cuan- do se realizan en el cumplimiento de un deber –como en el ejercicio legítimo de un derecho– adquiere carácter de licitud, excluyendo con ello la integra- ción del delito y eliminando toda responsabilidad penal. En otras palabras, el sujeto que ordena su conducta en conformidad con la ley deriva de esta direc- tamente su justificación.

Por otro lado, toda esta gama de figuras son excluyentes de la antijuridici- dad, lo que originaría el no estar ante un injusto penal, siendo innecesario con- tinuar con el siguiente nivel de valoración, esto es, la culpabilidad. Asimismo, dejamos mención que en cuanto al error en las causas de justificación, segui- mos el tratamiento que le brinda la teoría limitativa de la culpabilidad; esto es, equiparar esta clase de error con las consecuencias jurídico-penales que brin-

da el error de prohibición, que comentaremos en los puntos siguientes(74)_.

(74) Similar opinión, CARLOS DAZA (Ob. cit., p. 225). En contra, MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristi- na. “Consideraciones sobre la ausencia del elemento subjetivo de justificación”. En: Libro homena-

je a Marino Barbero Santos. Volumen I, Universidad de Castilla-La Mancha, Castilla-La Mancha,

2001, pp. 1179-1206; aquí la autora expresa las bondades de la teoría restringida de la culpabilidad, que equipara al error en las causas de justificación a los efectos jurídicos que genera el ya comentado error de tipo, ello porque cuando se actúa desconociendo la situación objetiva justificante lo que su- cede es que no se aprehende la situación fáctica justificante, es, como se califica en el marco del error de tipo, una ausencia de representación. Sin embargo, para nosotros, esta ausencia de representación es cuanto al carácter de ilícito/lícito que el sujeto activo impregna a su comportamiento y no en los elementos en que recae su conducta, ni menos aún, en su intencionalidad.

En esa inteligencia, sin antijuridicidad el análisis del carácter delictuo- so de una conducta queda incompleto, al quedarnos únicamente con una con- ducta típica pero no antijurídica. Ello importa excluir la presencia de un de- lito, así como, la imposición de algún tipo de sanción, máxime si las causas de justificación, que excluyen la antijuridicidad, constituyen normas permisi- vas que denotan la falta de contrariedad entre la conducta con el ordenamien- to jurídico.

Finalmente, queremos hacer mención que, si se configura un injusto pe- nal, esto es, una conducta típica y antijurídica, al menos contamos con un pre- supuesto para la aplicación de un tipo de consecuencias jurídico-penales, esto es, la medida de seguridad - figura que abordaremos en los puntos siguientes.

esQUeMa

Contrariedad con el Derecho Legítima defensa

Estado de necesidad

aNTIJURIDICIDaD excluyentes justificante

Causas de justificación

Ejercicio legítimo de un derecho

Dañosidad social Cumplimiento de un

deber

4. Culpabilidad

La culpabilidad es el último juicio de valor para establecer la presencia de un hecho punible. Esta categoría normativa enjuicia al sujeto –teniendo como referencia la conducta típica y antijurídica que realizó– a fin de establecer su capacidad de motivación para con las normas jurídicas, así como, la necesidad de aplicarle los efectos preventivos de la sanción penal.

Al respecto, Bacigalupo precisa que la culpabilidad constituye el conjun- to de condiciones que determinan que el autor de una acción típica y antijurí-

dica sea criminalmente responsable de la misma(75)_.

(75) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Edito- rial Akal, Madrid, 1997, p. 298.

Por otro lado, la culpabilidad presenta los siguientes elementos: